Importancia del Secreto Comercial para Empresas, el Caso de Coca Cola

La forma más común de protección que utilizan las empresas para protegerse contra ataques de la competencia es el secreto. El secreto comercial es un ámbito poco valorado dentro del Derecho Intelectual, pero muy importante, ya que impone un cambio de paradigma dentro de los principios del derecho de propiedad intelectual, otorgando protección a una “creación” no conocida por el ojo público.

Se tiene al secreto como parte de las practicas económicas desde hace siglos. Como lo menciona la revista de la WIPO, el secreto permitió a una región de China beneficiarse hábilmente de siglos de explotación de hilo de gusano de seda, y a una familia de Armenia le brindó una ventaja de 400 años en la producción de los mejores platillos de orquesta.

Asimismo, el secreto comercial es un régimen jurídico que protege las relaciones de confianza. Antes de la era industrial, los artesanos innovadores guardaban celosamente sus ‘trucos del oficio’ en los pequeños talleres familiares. Sin embargo, a medida que la industria se trasladó del taller artesanal a la fábrica, surgió la necesidad de un sistema jurídico que obligase a los empleados a guardar la promesa de confidencialidad respecto de un determinado proceso o pieza de maquinaria secretos.

Adentrándonos en el término, la palabra secreto dice el Diccionario de la Real Academia Española, es el “conocimiento que exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u oficio”. Así, el secreto puede llegar a ser algo intangible o tangible (como un objeto) que permanece oculto al ojo público por propia voluntad del poseedor o conocedor de ese secreto, ya que el contenido de esa información podría considerarse sensible desde el punto de vista de la competencia.

En el ámbito jurídico un simple secreto puede tener efectos si la información no divulgada es pasible de, por ejemplo, en este caso, tener un aprovechamiento económico importante o afectar de alguna manera al titular de esa información.

En el Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio se describe secreto comercial como el “conocimiento técnico guardado confidencialmente por quien lo posee, susceptible de ser aplicado en el comercio o la industria, y que no es Generalmente conocido por las personas técnicamente capacitadas en la rama productiva en la que ese conocimiento sea aplicable”.

En nuestra legislación encontramos al secreto comercial dentro de la ley de información no divulgada (Ley 3283/07), la cual lo define en su art 3ro. Y establece los requisitos para que pueda ser considerada como tal a los fines de la ley:

‘Información no divulgada: Toda clase de información técnica, comercial o de negocios que:

1. Sea secreta, en el sentido de que no sea, como conjunto o en la configuración y composición precisa de sus elementos, Generalmente conocida ni fácilmente accesible por personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información de que se trate.
2. Tenga valor comercial por ser secreta.
3. Haya sido objeto por parte de la persona física o jurídica que la haya producido o la tenga legítimamente bajo su control, de medidas razonables para mantenerla secreta”

Así, no cualquier información o secreto puede ser protegido bajo esta la ley. Se necesita que realmente la información sea desconocida por la mayoría de las personas y no sea fácilmente accesible, es decir, que exista concretamente medios o herramientas que impidan que la misma sea conocida públicamente. De igual manera debe tener un valor comercial por ser secreta, en cuanto a que “ser secreto” incrementa el valor del producto o creación que probablemente ya no lo tenga si es conocido por todo el mundo.

En el art 4to. Se menciona otro requerimiento de la ley:

“Artículo 4º.- A efectos de la protección que otorga esta Ley, la información deberá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares”.

En cuanto a normativa internacional se tiene que en 1995 se crearon normas internacionales para la protección de secretos (‘información no divulgada’) en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC. El artículo 39 del acuerdo establece que los Estados miembros protegerán la ‘información no divulgada’ contra el uso no autorizado ‘de manera contraria a los usos comerciales honestos’ (esto incluye el incumplimiento de contratos, el abuso de confianza y la competencia desleal). La información no debe ser Generalmente conocida ni fácilmente accesible, debe tener un valor por ser secreta, y debe ser objeto de ‘medidas razonables’ para mantenerla en secreto. Esta fórmula General de las leyes sobre secretos comerciales ha sido adoptada por más de 100 de los 159 miembros de la Organización Mundial del Comercio.

Los artículos 42 a 49 del Acuerdo sobre los ADPIC tratan sobre la observancia, y en ellos se contemplan procedimientos judiciales para lograr la observancia de todos los derechos de propiedad intelectual, así como que la ‘información confidencial’ esté protegida frente a la divulgación. Sin embargo, debido a que los sistemas judiciales nacionales, y en especial los métodos de concesión de acceso a las pruebas, son muy diferentes unos de otros, en General se considera que la observancia de los derechos en materia de secretos comerciales también varía mucho de un caso a otro.

Sobre las ventajas que pudiera acarrear para un inventor o persona que posee una información con las características mencionadas mantener bajo el ámbito del “secreto comercial” a su invención se puede citar:

• Por no existir un registro público o institución capaz de regular los secretos comerciales, no es pasible de ningún tipo de publicación, como si se realiza cuando se solicita una patente.
• La protección es indefinida mientras la información no se divulgue.
• Existe en muchos países legislación común al respecto.
• Las controversias sobre los secretos no suelen divulgarse, a fin de que no se conviertan en parte del debate público.
• Se puede proteger una gran variedad de información sin ningún requisito Especifico de novedad u altura inventiva como lo tienen las patentes.

Los secretos comerciales son extremadamente valiosos para las empresas y para la comunidad empresarial. La pérdida de los secretos comerciales de una empresa puede representar la pérdida de millones o miles de millones de dólares de ingresos.

Uno de los mecanismos que se adopta Generalmente para proteger los secretos comerciales de las compañías es el contrato de confidencialidad, en el cual se establece ciertas clausulas sobre la protección de información que los empleados reciben.

El gran ejemplo de la factibilidad del secreto comercial es la compañía de bebidas Coca Cola, la cual su fama se basa específicamente en la formula de su bebida, la cual ha sido salvaguardada del público y de la competencia ya por más de un siglo.

La larga historia de la fórmula secreta de la Coca comienza con Pemberton, un veterano de Georgia que salió de la Guerra Civil con una adicción a la morfina. Esperando curar su padecimiento, inventó el vino francés coca de Pemberton, una bebida que incluía nuez de cola y vino de cola. Pero en 1886, cuando Atlanta aprobó la prohibición de alcohol, Pemberton reformuló la bebida para quitarle el alcohol y la llamó Coca-Cola, y comenzó a venderla en las farmacias de Georgia, relata Time NewsFeed.

Asa Candler, uno de los primeros presidentes de Coca-Cola Company, que compró la fórmula en 1887, temía que los rivales pudieran obtener la receta e insistió en que nadie la escribiera otra vez. El equipo removió todas las etiquetas de los contenedores de los integrantes y eran identificadas a través de la vista o el olfato. Candler incluso interfirió el correo de la compañía para triturar facturas que los empleados pudieran intentar vender a otros fabricantes de bebidas, narra el portal.

Los directivos de la compañía desde ese entonces han tratado y siguen tratando de guardar el secreto de la formula de la bebida más famosa del mundo. Se dice que antes de morir Candler, guardo una copia de los ingredientes en la bóveda de un banco, el cual dicen que luego se quito de ese lugar y se guarda dentro de una caja fuerte que es expuesta en el museo de la Coca Cola en Estados Unidos. Hoy en día, se cuenta que menos de 10 personas en todo el mundo conoce el secreto y que la seguridad para esas personas es tal que ni siquiera pueden estar en el mismo avión al mismo tiempo.

En cuanto a lo que se cree que tiene la fórmula, descripciones publicadas mencionan que contiene cristales de azúcar, caramelo, cafeína, ácido fosfórico, agua carbonatada, extracto de nuez de cola, extracto de frutas, mezclas, vainilla y glicerol.

El nombre del ingrediente secreto de la Coca-Cola es Merchandise 100X, aunque se cree que es solo un método de control publicitario. Muchos aseguran, sin embargo, que la fórmula ha sufrido varios cambios a lo largo del tiempo.

Investigadores aficionados han tratado de revertir la ingeniería del proceso de producción y los ingredientes. La fórmula secreta ha sido tema de libros, especulaciones y leyendas de mercadotecnia. Ayudados con métodos analíticos modernos, los científicos de alimentos pueden fácilmente identificar la composición de los productos alimenticios, incluyendo la Coca-Cola. La compañía, igualmente afirma que todas las fórmulas publicadas son incorrectas.

Hasta el presente, Coca-Cola usa como ingrediente un extracto de hoja de coca preparado por la empresa Stepan Co. en su planta industrial en Maywood, Nueva Jersey, en un proceso monitorizado por la DEA (Drug Enforcement Administration). Se argumenta que este proceso no puede extraer todos los alcaloides de la cocaína a nivel molecular, por lo que la bebida aún contiene trazas del estimulante. La compañía se niega a hacer comentarios sobre la presencia de hojas de coca en la Coca-Cola. Además, la página web de la compañía declara que, «en efecto, Coca-Cola no contiene cocaína u otra sustancia perjudicial, y la cocaína nunca ha sido un ingrediente de Coca-Cola». Esto se debe a que muchas personas creen que el nombre de la marca deriva de la cocaína, cuando realmente el nombre se refiere a los principales ingredientes en la fórmula original.

Uno de los mayores escándalos que atravesó la compañía Coca Cola en 2007 fue cuando presentó una demanda contra tres empleados que supuestamente conspiraron para robar y vender secretos comerciales de la compañía a su competidor, Pepsi Co. Los tres individuos (Joya Williams, Ibrahim Dimson y Edmund Duhaney) fueron arrestados en julio de 2007 durante una operación encubierta. El trío ofreció a Pepsi muestras de la nueva Coca-Cola, actualmente en desarrollo en ese momento, por 1.5 millones de dólares. Posteriormente, Pepsi le informó a Coca-Cola que les habían ofrecido información privilegiada, entonces el FBI comenzó a investigar. El trío fue condenado por conspiración, entre otros cargos, y sentenciado a penas de prisión, así como a la restitución por un valor de alrededor de 40.000 dólares.

En este caso, lo que llamó gratamente la atención fue la buena práctica competitiva que realizó Pepsi Co., el cual en vez de aprovecharse de la situación optó por hacer lo correcto y denunciar la infidelidad de los empleados de su histórica rival.

Así como la Coca Cola, muchas compañías hoy en día optan por el secreto comercial para guardar sus más grandes invenciones, como por ejemplo Google con su algoritmo de búsqueda, la receta de los famosos pollos fritos de Kentucky Fried Chicken, la receta de la salsa de la hamburguesa Big Mac de Mc Donald’s y la receta de las donas de Krispy Kreme.

El secreto comercial, de esta manera, sigue estando vigente en la práctica comercial hasta hoy en día, fortaleciendo la competencia y fomentando la innovación, ya que gracias a compañías como Coca Cola, más y más emprendedores tratan de igualar o superar sus productos para así seguir creando un mercado cada vez más competitivo pero a la vez atractivo para el consumidor.