Críticas A Los Acuerdos De Intercambio De Información
Con la primera gran crisis económica del siglo XXI existe la necesidad de la lucha contra los paraísos fiscales, un consenso internacional, el aumento de los niveles de transparencia e intercambio de información entre los países y la lucha contra la evasión fiscal, constituyen en la actualidad, una prioridad compartida a nivel internacional. La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) es el organismo internacional de referencia en el ámbito de la fiscalidad internacional, que analiza recurrentemente posibles formas de reforzar esta lucha.
Existe una nueva batalla en contra de los fraudes fiscales y el actual contexto económico y financiero que se ha relacionado con la opacidad y con la desregulación de los paraísos fiscales y de los centros.
Las Administraciones Tributarias se encargarán de luchar contra el fraude fiscal internacional y el intercambio de información.
Los Acuerdos de Intercambio de Información (AII), son acuerdos internacionales entre dos países o territorios por los que los mismos se comprometen a prestarse asistencia en el intercambio de información en materia fiscal entre sus correspondientes administraciones tributarias.
La globalización, alude a la creciente interconexión o interdependencia económica recíproca entre los países del mundo.
Resulta importante para los Estados obtener la información necesaria para verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes que están sometidos a tributación por su renta mundial y que tienen inversiones o realizan operaciones en el extranjero.
El intercambio de información, es el elemento esencial de la cooperación internacional en mateira fiscal. Los países mantienen sus soberanía sobre sus propias bases trubutarias y aseguran la correcta asignación de los derechos a la imposición con los países con los que firman convenios tributarios.
En España se ha puesto en práctica la nueva línea de actuación sobre la base de los trabajos desarrollados por la OCDE en esta materia, y fruto de la misma, son las modificaciones legislativas y los AII firmados.
Los AII no sólo son un instrumento de control de los contribuyentes que realizan operaciones económicas internacionales, sino que también sonn un instrumento para canalizar los intereses de los obligados tributarios. Los contribuyentes podrán beneficiarse de las ventajas fiscales que existan en Estados distintos al Estado de su residencia, instando a la Administración fiscal de éste, a proporcionar o comprobar datos necesarios para la aplicación de dichas ventajas o regímenes. Desde el punto de vista del contribuyente, supone un instrumento para la asistencia administrativa mutua, que puede tener la finalidad de recibir el tratamiento fiscal que se adecúe a sus circunstacias.
Se puede identificar como paraísos fiscales, aquellas jurisdicciones de carácter estatal o subestatal, con niveles de tributación bajos o inexistentes, en los que los operadores económicos gozan del anomimato que proporcionan el secreto bancario, mercantil y profesional.
El organismo internacional que se ha ocupado del intercambio de información tributaria, es la OCDE. Trataron de identificar y eliminar los regímenes fiscales y en identificar a los paraísos fiscales, intentando implementar los principios de transparencia e intercambio de información.
La OCDE publicó un informe en 1998, denominado Competencia fiscal perjudicial: Un problema global, dónde se puso de manifiesto que uno de los motivos por los que se desencadenaban prácticas fiscales perjudiciales era la ausencia del intercambio de información. También incluía una recomendación para combatir la competencia fiscal perjudicial a través de medidas unilaterales, bilaterales y multilaterales. Se acordó la necesidad de desarrollar un instrumento jurídico que pudiera utilizarse para establecer un intercambio efectivo de información, sirviendo de base legal para el intercambio y que al mismo tiempo, protegería la confidencialidad de los contribuyentes, evitando el uso de eta información para fines no autorizados.
El objetivo principal es establecer un cauce para intercambiar información en materia tributaria entre administraciones, así como promover la cooperación internacional y las relaciones administrativas. Además, persigue reforzar la seguridad jurídica de las relaciones internacionales relativas a los impuestos a los que se refiere el acuerdo.
El modelo AII, sólo es una vía para el intercambio de información, que sí que constituye el objetivo fundamental.
En cuanto a su naturaleza, señalar que los acuerdos de intercambio de información son acuerdos de intercambio de información son acuerdos internacionales entre dos países o territorios. En España tienen naturaleza jurídica de tratado internacional, de modo que una vez ratificados y publicados, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada país.
El contenido concreto dependerá de los términos finalmente acordados por las partes (Estado requirente y Estado requerido) se comprometen a prestarse asistencia en el intercambio de información en materia fiscal, de acuerdo con lo convenido en este Acuerdo.
El modelo sólo contempla la vía del intercambio de información previa petición. Por ello, será necesario que previamente haya habido una petición singularizada de la otra parte contratante, quedando excluidas los requerimientos de información indiscriminados. Aunque se prevé que el alcance del intercambio sea lo más amplio posible, no se admiten las peticiones de información que no tengan un nexo con una investigación abierta.
Las partes contratantes pueden acordar ampliar su cooperación incluyendo la posibilidad de realizar intercambios automáticos, o espontáneos, o bien intercambiar información mediante comprobaciones fiscales simultáneas, o con la visita de representantes autorizados de las autoridades competentes.
Hay que respetar en todo caso el “principio de subsidiariedad”, el Estado que la solicita, ha de haber intentado obtenerla por sus propios medios antes de requerirla.
Otro de los principios básicos en relación con el intercambio es el del “principio de reciprocidad”, en base al cual, la parte requirente sólo podrá requerir aquella información que ella pueda por ley obtener o facilitar. La parte requerida no estará obligada a facilitar la información que no esté en poder de sus autoridades, o que no esté bajo el control de personas que se encuentren en su jurisdicción territorial.
Cuando deba intercambiar información no se admite el denominado “principio de interés doméstico”, por lo que estará obligada a usar todos los medios de los que dispone para recabar la información solicitada, a pesar de que la obtención y la provisión de información solo fuera de utilidad para la parte requirente.
El Modelo elimina el principio de doble incriminación en materia penal, de modo que el intercambio de información ha de producirse, independientemente de si la conducta objeto de la investigación sea o no delito conforme a la legislación de la parte requerida. El intercambio de información es obligatorio para los asuntos de naturaleza civil o penal.
Existe obligación de intercambiar información, datos relativos a cuestiones de hecho o de Derecho relativos a una persona o un conjunto de personas. El “contenido” de la información que se intercambia, se define también de manera amplia, abarca datos, solicitudes, declaraciones.
Las partes podrán determinar los impuestos que quedan afectados por el Acuerdo. Los Acuerdos bilaterales generalmente incluyen todas las categorías de impuestos directos. El Acuerdo se aplica de forma automática a todos los impuestos de “naturaleza idéntica” y si las partes lo acuerdan, también a los impuestos de “naturaleza análoga”.
El secreto bancario no es incompatible con el efectivo intercambio de información, esto es, se pretende que la información ha de intercambiarse aún cuando exista una norma interna que ampare el secreto bancario. Las autoridades competentes han de tener autoridad para acceder a través de un proceso judicial o administrativo a la información en poder de bancos e instituciones financieras. No se prevee un intercambio masivo de información, sino que determinadas administraciones, levantarán su secreto bancario cuando existiendo indicios de fraude, requiera información de esta naturaleza el otro país.
En el Modelo se establece un plazo máximo para el intercambio de información y se regulan las consecuencias del incumplimiento de dicho plazo. Así pues, cuando se reciba el requerimiento, la parte requerida comunicará a la requirente en un plazo de 60 días la recepción de la petición y en su caso, los defectos de la misma si los hubiere. Si en 90 días la parte requerida no obtiene la información solicitada, lo comunicará a la otra parte, detallando los motivos de su negativa o su imposibilidad para obtener la información solicitada, lo comunicará a la otra parte, detallando los motivos de su negativa o su imposibilidad para obtener la información requerida, o en su caso, una estimación del tiempo que reste para obtener la información solicitada (prórroga).
En el artículo 6 se recoge la posibilidad de realizar inspecciones fiscales en el extranjero, contemplándose dos posibilidades:
- Entrevistándose con personas y examinar documentos, previo requerimiento escrito de las mismas y consentimiento del país o territorio dónde se van a realizar dichas actuaciones (inspección activa).
- Autorización por parte de la parte requerida de admitir la presencia de representantes de la autoridad competente extranjera durante una inspección fiscal que lleve a cabo en su territorio (inspección pasiva).
Determinados casos eximen a la parte requerida a proporcionar información, siempre que sopese los motivos para denegarla y los intereses de la parte requirente. Se regula la posibilidad de que la parte requerida puede denegar un requerimiento cuando no se cumpla el principio de reciprocidad. Pues no está obligada a recabar o proporcionar una información que no estuviera en condiciones de obtener la parte requirente en virtud de su propia legislación, a los efectos de la administración o de la aplicación de su legislación tributaria. También se prevee la denegación de una petición de información, cuando suponga revelar secretos comerciales, empresariales, industriales o profesionales en los casos en los que la comunicación de la información sea contraria al orden público o discriminaciones respecto a los nacionales de la parte requerida.
Se defiende la posibilidad de rehusar una solicitud de información cuando ésta conlleve la discriminación de un ciudadano del país requeridos, es el “principio de no discriminación”.
En el artículo 8 se recoge la confidencialidad de la información recibida. Se ha de garantizar el “secreto fiscal”, de modo que podrá comunicarse exclusivamente a las personas y autoridades que intervienen en la gestión o recaudación de los impuestos comprendidos por el Acuerdo y solo podrá usarse para los fines para los que fue intercambiada. Podrá comunicarse a otras personas, entidades, autoridades o jurisdicciones cuando se obtengan con el consentimiento escrito de la parte requerida.
El reembolso de los costes incurridos por el Estado requerido en la obtención de la información, queda abierta y debe ser acordada entre las partes cuando se firme el Acuerdo.
El idioma para la formulación y respuesta, se tendría que determinar de mutuo acuerdo por las partes.
Finalmente, al igual que en los CDI, se recogen los artículos de procedimiento amistoso, entrada en vigor y terminación del Acuerdo.
La consideración de paraíso fiscal en la norma interna española, venía dada por el mero hecho de que el país o territorio en cuestión estuviera incluido en la lista de paraísos fiscales aprobada por el Real Decreto 1080/1991, del 5 de julio.
Todas las operaciones realizadas con estos países o territorios, se ven afectadas por las normas antielusión distribuidas a lo largo del articulado de la normativa interna española, que consisten, básicamente, en una agravamiento de trato fiscal aplicado a las operaciones realizadas con esos países o territorios. Es decir, ante la falta de información respecto de las operaciones realizadas en, desde o con dichos países o territorios, el legislador español aplica “medidas antiparaíso”.
Era una lista cerrada y la falta de revisión de la lista, podría generar situaciones en las que países o territorios incluidos en la lista, podrían haber modificado su sistema fiscal, de forma que posteriormente al momento de us promulgación, careciese de sentido su inclusión y viceversa, es decir, países o territorios no incluidos inicialmente, mereciesen posteriormente tal calificación.
Con posterioridad a la promulgación de la lista, las autoridades españolas denotaron la necesidad tanto de endurecer el tratamiento de las operciones realizadas desde los paraísos y sobretodo de la importancia de conocer las operaciones y las rentas generadas en los paraísos fiscales. Se asumió por parte de las autoridades españolas la necesidad de intercambiar información con ellos.
“Los países y territorios que firmasen con España un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria o un convenio para evitar la doble imposición con cláusula de intercambio de información, dejarían de tener la consideración de paraísos fiscales, en el momento en que dichos acuerdos o convenios entrasen en vigor”.
La regulación relativa a los paraísos fiscales presenta dos novedades:
- Que se añade una nueva condición para salir de la lista y es la de que se haga constar expresamente en el acuerdo en que se suscriba, que ese país o territorio deja de tener la consideración de paraíso fiscal.
- Sirve para aclarar que dichos países o territorios recuperarán nuevamente la condición de paraíso fiscal en el supuesto de que los convenios o acuerdos dejen de aplicarse. De modo que el texto permite “actuar” en dos momentos temporales: en la negociación y la aplicación.
Consecuencia de este nuevo enfoque es el nacimiento de dos conceptos: “nula tributación” y sobretodo “efectivo intercambio de información”, ya que a nivel internacional el concepto clave en la lucha contra los paraísos fiscales va a ser la existencia de un intercambio de información que sea efectivo.
El concepto de “nula tributación”, se trata de un concepto completamente nuevo en nuestro ordenamiento. Se considera que en un país o territorio, existe nula tributación, cuando en el mismo no se aplique un impuesto idéntico o análogo al impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al Impuesto de Sociedades al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según corresponda.
En cuanto al concepto de “efectivo intercambio de información”, se considera que existe un efectivo intercambio de información con un país o territorio cuando resulte de aplicación:
- Un convenio para evitar la doble imposición, con cláusula de intercambio de información. Con esta redacción, el legislador logra un doble objetivo:
- Asegurarse de que con los países con los que tenemos CDI firmados, existe un “efectivo intercambio de información”.
- Lograr que los CDI que se firmen en un futuro, algunos de los cuales podrían negociarse con países o territorios considerados como paraísos fiscales, contengan cláusulas que aseguren un nivel adecuado de intercambio de información.
- Un acuerdo de intercambio de información siempre que se establezca expresamente en el mismo que el nivel de intercambio de intercambio de información es suficiente a los efectos de esta disposición.
El objetivo es que en el futuro, aunque aún queda un largo camino por andar en este sentido, sea la norma interna de cada tributo la que pueda remitirse a estos conceptos, a la hora de estalecer cláusulas antiabuso, respecto de las operaciones que se realicen con países o territorios que el contribuyente haya elegido por su nula tributación o por sus limitaciones en cuanto a la existencia de un efectivo intercambio de información. La finalidad es que cada impuesto y cada artículo en concreto de la normativa interna española, donde se utilicen estos conceptos.
Será el Director de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria el que podrá determinar los países o territorios con los que existe o no existe efectivo intercambio de información.
Las autoridades españolas, consideran que la firma de un Acuerdo de Intercambio de Información con un paraíso fiscal supone un apreciable avance en cuanto a los instrumentos de prevención del fraude fiscal en relación con los flujos económicos hacia el mismo y no sólo eso sino que otorga un considerable efecto disuasorio para la realización de operaciones fraudulentas relacionadas con este tipo de jurisdicciones.
En línea con las nuevas tendencias a nivel internacional, España mantiene desde hace años, una política activa de negociación de AII.
Se ha establecido un orden de prioridades de cara a la negociación de los AII, dando primacía a aquellos paraísos o territorios que tengan actividad internacional, interés por negociar, sistema impositivo adecuado para garantizar un intercambio de información suficiente y que se vean implicados, de forma relevante para la Hacienda Pública española, en relacionnes económico-financieras en las que participen contribuyentes españoles.
Los AII que ha firmado España se firman con países o territorios calificados como paraísos fiscales, en los que la escasa inversión real y la falta de homogeneidad de sus sistemas fiscales en comparación con los nuestros, obligan a ello
Sin embargo, en la actualidad, se aprecia la existencia de algunos países o territorios incluidos en la lista de paraísos fiscales que, si bien hace años presentaban razones para ser incluidos en una lista cerrada, hoy en día se caracterizan por tener una considerable actividad internacional, por tener una legislación interna acorde con los estándares internacionales y por haber asumido ante la OCDE los compromisos de transparencia e intercambio de información. En esos casos, la tendencia actual es negociar con estos países un CDI que incorpore un Protocolo en el que se desarrolle básicamente los principios recogidos en el modelo de AII.
Los avances en materia de intercambio internacional de información para convatir el fraude fiscal, han sido importantes en los últimos años. De un sistema inoperante, se ha pasado a un modelo activo y con un gran potencial, porque no sólo involucra a los estados afectados, sino que instituciones técnicas y políticas internacionales, están inmersas en un proceso de lucha contra los parísos fiscales y de implementación de los principios en materia de transparencia fiscal.
Por lo tanto, esta etapa que vivimos, se ha bautizado como “el principio del fin de los paraísos, de su secreto bancario y de su opacidad en el intercambio de información”. La actual cruzada tiene origen político y en gran medida económica, puesto que han contribuido a la actual crisis económica. La reforma y el restablecimiento de la situación económica a nivel mundial, pasan por reducir de manera sustancial la opacidad de estos países.
A día de hoy, el intercambio de información es una prioridad a nivel mundial.
