Derecho De La Gestación Por Sustitución o Subrogación

Introducción

El presente trabajo analiza las problemáticas actuales sobre la gestación por sustitución (GS) desde el punto de vista del Derecho, teniendo en cuenta las cuatro fuentes del mismo: Ley, Jurisprudencia, Costumbre y Doctrina. En otras palabras, el siguiente análisis explora los derechos que tienen hoy en día en la República Argentina, las partes involucradas en una técnica de reproducción humana asistida (TRHA, de ahora en adelante) conocida comúnmente como maternidad subrogada.

Contexto

Para comenzar, es preciso definir ciertos conceptos que resultan de suma utilidad a lo largo del presente trabajo. En primer lugar se encuentra el concepto de filiación, que según la Real Academia Española (RAE) la filiación: “ Establece una relación jurídica entre dos personas donde una es descendente de la otra, sea por un hecho natural o por un acto jurídico, que genera derechos y deberes recíprocos.” En segundo lugar, es preciso definir a los actores involucrados en la temática. Se denomina comitente o padre intencional a aquella persona humana que manifieste su voluntad de tener un hijo. El segundo actor se denomina gestante y es aquella mujer que lleva a cabo un embarazo en su vientre. La última parte la constituye el donante de material genético, el cual aporta los gametos sexuales, ya sean masculinos o femeninos. Además, puede ocurrir que los gametos los aporten los comitentes o la gestante.

Es común al hablar del tema en cuestión, tratarlo como “maternidad subrogada”. No obstante es necesario profundizar en los conceptos para entender que dicho título se encuentra errado. El término “subrogación” no es jurídicamente correcto debido a que no abarca a todos los casos posibles. Según la RAE, subrogar es “sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona”; por lo que se interpreta que la gestante aporta ambas cosas: proceso de gestación y material genético. Por lo tanto, utilizar el término “sustitución” resulta más apropiado. Mientras que “maternidad” implica un vínculo genético o afectivo, como se ha mencionado anteriormente, por ende “gestación” es una denominación más adecuada. Consecuentemente, en lo sucesivo, se aludirá al tema como “gestación por sustitución”.

Según la RAE, la gestación por sustitución, se define como un ’embarazo mediando un contrato en virtud, del cual la madre gestante renuncia a la declaración de maternidad del hijo, en favor del reconocimiento de filiación biológica de otras personas’.

Los principales casos en los que se hace uso de la gestión subrogada, según el médico Sergio Papier (ginecólogo responsable del Centro de Estudios en Genética y Reproducción) , son “por la existencia del factor uterino absoluto, que puede ser por ausencia de útero o por tener un útero disfuncional, que no esté en capacidad de llevar a término un embarazo. Otra indicación es la que algunos denominan ‘infertilidad estructural’ por sexo o por género, como hombres solos, parejas de hombres o personas trans que desean formar una familia.” Es decir, la gestación por sustitución estaría otorgando la posibilidad de convertirse en ‘padres’ a aquellas personas que por diversos motivos no pueden.

Ley

En primer lugar, es importante saber que hoy en día en la República Argentina, no existe una ley que regule la gestación por sustitución. Sin embargo, existe un marco jurídico que establece las bases para una futura reglamentación.

Nuestra ley máxima, la Constitución Nacional, establece en su Art.19 que: “[..] Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” En este caso, la gestación por sustitución no se encuentra expresamente prohibida por la ley, de modo que está permitida.

En el proyecto del nuevo Código Civil y Comercial, el Art. 562 estaba destinado expresamente a regular la gestación por sustitución. En dicho artículo, se mencionaba la voluntad procreacional para determinar ambos vínculos filiales, siempre y cuando el consentimiento de ambos se encontrase ‘debidamente homologado por una autoridad judicial.’ Además, se imponían una serie de condiciones para aprobar la homologación judicial, entre las cuales se encontraban: la imposibilidad de uno o ambos comitentes de ‘concebir o llevar un embarazo a término’, que la gestante no haya aportado sus gametos, la no existencia de una retribución, que la gestante haya dado a luz previamente a un hijo propio y se establecía un límite de dos gestaciones por sustitución, en las que la gestante podría ser parte. Por último, se recalca la importancia de una autorización judicial, tanto para la fertilización de la gestante en el centro de salud, como para poder establecer el vínculo de filiación. Finalmente, dicho artículo fue descartado y el Código Civil y Comercial de la Nación vigente, establece en primer lugar, en su Art. 558 la definición de filiación y la existencia de un máximo de dos vínculos filiales. Considera que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por adopción plena o por TRHA. Esta información supone un avance respecto del Código Civil anterior, ya que previamente, no eran tenidas en cuenta las técnicas de reproducción asistidas como fuentes de filiación.

Sin embargo, a diferencia del proyecto, el Código Civil y Comercial, en su Art. 562 introduce el concepto de voluntad procreacional para determinar solamente uno de los vínculos de filiación atribuyendo automáticamente el vínculo restante a la mujer que da a luz. De esta forma se deja en evidencia que la gestación por sustitución no se encuentra contemplada dentro de las TRHA, ya que al ocurrir un nacimiento mediante dicha técnica, la madre sería automáticamente la gestante.

En la Nación, la única ley que existe respecto a TRHA es la ley 26.862 titulada “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”, la cual tiene como objetivo establecer una regulación a la mencionadas técnicas en Argentina, como lo especifica en el Art.1. La ley incluye una definición sobre reproducción asistida, además de establecer quiénes son los beneficiarios y la creación de un registro único de hospitales autorizados. Adicionalmente, se han dictado ocho resoluciones vinculados a la misma, entre las cuales es importante mencionar tres. La primera es la Resolución 1045/2018 la cual establece que la cobertura debe brindar el 100% del presupuesto de todos los medicamentos necesarios para las técnicas de reproducción asistida que están avaladas por la ley. Sin embargo en el Decreto 956/13 titulado “Reglamentación al Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”, en su Art. 2, establece que la autoridad de aplicación, en este caso el Ministerio de Salud, es el encargado de determinar qué técnicas que encuentran contempladas en la ley. Segundo está Resolución 1-E/2017 que establece que la persona beneficiaria que recibirá el tratamiento, puede realizar como máximo 4 tratamientos de baja complejidad y 3 de alta, por año en la Tercero con la resolución de 1044/2018 se limitó la edad del beneficiario, siendo los 44 años como máximo para cuando la mujer se hace el tratamiento con óvulos propios o de 51 si son óvulos donados, lo cual se debe a la baja tasa de embarazo que hay luego de los 44 años y a los grandes riesgos durante el embarazo luego de los 51 años .

En cuanto a proyectos de ley en la Argentina existieron una gran cantidad que datan desde el año 2000. En general, buscaban proteger a las partes más indefensas en la gestación por sustitución, es decir la gestante y el niño, pero hasta la actualidad, ninguno ha sido aprobado. El motivo, en general es el debate que se genera en torno al contrato. La persona por nacer, se convierte en objeto de dicho contrato. Se considera que este tipo de contrato dependiendo del proyecto de ley podría violar el Art. 15 de la constitución nacional: “Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice” y el Art 1004 del Código Civil y Comercial que habla de objetos prohibidos de contrato, por considerar que dicho contrato se opone a la dignidad humana. Por lo tanto, la ley en nuestro país hoy en día, no prohíbe la gestación por sustitución, pero tampoco la regula.

Existe una excepción a la falta total de regulación en la Nación. En el año 2017 se dictó la disposición N.º 93/DGRC/17 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para “autorizar a inscribir, en términos preventivos, los nacimientos de los menores nacidos por TRHA de alta complejidad, denominada gestación solidaria’. Es una medida cautelar, que se realizó debido al pedido de amparo de tres familias. Para poder aplicarla, el bebé tiene que nacer en CABA, independientemente de la provincia en la que se practicó la técnica. Además, sólo se necesita el consentimiento de los padres y del representante legal de los mismos y que la gestante afirme su no deseo de conservar el bebé.

Si se analiza cómo han reaccionado los distintos cuerpos legislativos , a lo largo y a lo ancho del mundo, se han tomado diferentes posturas en cuanto al tema en cuestión. Por ejemplo, en España, debido a la Ley Nº 14/2006, la gestación por sustitución se encuentra expresamente prohibida. En Uruguay, se adopta una posición similar, la cual está expresada en el Código de Niñez el cual enuncia “No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la separación del hijo que está por nacer o dentro de los 30 días de su nacimiento”. En cambio, en México existe un registro que permite a cada mujer ser gestante por única vez, siempre y cuando se realice de forma no onerosa y “supervisado por la dependencia ministerial encargada de la salud poblacional.” Por otro lado, en EEUU, existen estados en donde se encuentra prohibida, mientras que en otros, como en California, se encuentra expresamente regulada. En Inglaterra, se encuentra aprobada la Surrogacy Arrangements Act, que establece que “los convenios de maternidad subrogada son homologables judicialmente con los requisitos de que no persigan fines de lucro, no se publiciten y se efectúen sin intervención de intermediarios”.

Jurisprudencia

Debido a la falta de regulación de la gestación solidaria en el país, los comitentes se ven obligados a presentarse ante un juez para determinar los vínculos de filiación de un niño nacido por ésta técnica, ya que que el Código Civil y Comercial establece que la madre del mismo es la gestante. Según el abogado Federico Notrica las presentaciones judiciales pueden clasificarse en tres grupos: “a) Los casos en que el niño/a ya ha nacido, dentro de la cual se observan: la impugnación de la maternidad, la solicitud de la inscripción registral, medida autosatisfactiva y la acción declarativa de certeza;” b) Los casos en que se busca obtener la autorización judicial antes de proceder con la implantación embrionaria; c) Los casos en que la autorización judicial es solicitada con el embarazo ya iniciado.

En cuanto a los fallos en los que se utilizó la primer estrategia, y por tratarse de un fallo sin precedentes en Argentina, corresponde mencionar la decisión del Juzgado Nacional en lo Civil número 86 a cargo de la Dra. Carmen Bacigalupo, ocurrido en 2013. El fallo resolvió otorgarle la paternidad a los comitentes, y la posibilidad de registrar al nacido como propio. El motivo de dicha resolución no fue únicamente la voluntad procreacional de los comitentes ni la no voluntad procreacional de la gestante, sino que también, las pruebas de ADN que determinaron filiación genética. Debido a los tiempos de la justicia, la niña estuvo un año y medio como sin ser registrada.

Otro caso contenido en el primer grupo, refiere a un pedido de impugnación de maternidad en Entre Ríos en donde una pareja recurrió al alquiler de vientre para tener un hijo aportando tanto los óvulos como espermatozoides. La madre genética hizo una demanda debido a que cuando el bebé nació, fue inscripto como hijo del padre biológico y de la mujer gestante. El fallo de los jueces fue hacer lugar a la demanda de la madre decretando la impugnación de la filiación materna.

Respecto a la segunda estrategia, en el año 2017, tuvo lugar el primer fallo en Córdoba en el cual una pareja obtuvo la autorización para realizar gestacion por sustitucion antes de la implantación del embrión. El juez de Familia, Gabriel Eugenio Tavip, homologó el acuerdo para llevar adelante el embarazo subrogado y le dió el aval jurídico al matrimonio para que puedan reconocer al hijo que iba a dar a luz la mujer gestante como propio.

Dentro de la tercera estrategia, en el año 2015, en el Juzgado de Familia de Lomas de Zamora una jueza declaró la inconstitucionalidad del Art. 562 del Código Civil y Comercial, reconociendo la maternidad a una mujer comitente previo al nacimiento del bebé, pero con el embarazo ya en curso. Además, se estableció que el hijo, de nacer con vida, sería registrado en el Registro Civil como hijo de sus padres comitentes, sin necesidad de trámites de adopción. Para llegar a dicho fallo, la Jueza tuvo en cuenta que: en la Ley la gestación por sustitución no se encuentra expresamente prohibida, pero tampoco se encuentra reconocida la maternidad de la mujer que expresa su voluntad procreacional;”[…] puede constituir una discriminación a la mujer, que por carecer de capacidad gestacional pero no genética, como este caso, no se le reconozca su maternidad a pesar del vínculo biológico […]” ; que debido a la imposibilidad gestacional la gestión subrogada, es el único tipo de tratamiento que permitiría que la mujer tuviera una “realización efectiva de los derechos a la vida privada y familiar, a la integridad personal, a la libertad personal, a la igualdad […]”; que al momento de establecer vínculos filiales tuvo en cuenta el ”[…] interés superior del niño; que la mujer gestante lo hizo desinteresadamente y con la voluntad de crear para la otra;

Doctrina

En cuestiones de derecho, existen diversas opiniones respecto a la “gestación por sustitución”, tanto a favor como en contra de que exista una regulación y un marco jurídico, debido a cuestiones de ética o violaciones a otros artículos del Código Civil y Comercial.

Diversos autores sostienen, que el acuerdo de gestacion por sustitucion (GS) “atenta contra la dignidad de la persona, por lo que lo consideran inmoral, y por otro lado es nulo, por tener un objeto ilícito y contrario a las buenas costumbres”. Esta doctrina argumenta, ante la inconveniencia de regular los contratos de GS, lo siguiente:

Inicialmente provocan una situación de incertidumbre acerca de la determinación de la maternidad, debido a la existencia de una madre biológica y una madre gestante

Desde la perspectiva del gestante, establece la explotación y utilización de la mujer, y manifiesta que no se tiene en consideración los posibles daños psicológicos y emocionales en la misma.

Desde la perspectiva del niño, establecen que dichos acuerdos vulneran su derecho a la identidad.

En contraposición se sostiene, que la gestacion por sustitucion requiere que se establezca un marco legal en Argentina para ser regulado, debido a que el silencio de la ley permite que se lleve a cabo mediante diferentes estrategias y mecanismos, dependiendo de las posibilidades de cada persona, pudiendo generar conflictos que podrían ser evitados.

“Hatzis tiene como objetivo hacer cumplir la voluntad de ambas partes. Por lo tanto, al analizar la necesidad de regulación, a través de la utilización de argumentos procedentes del análisis económico del derecho contractual, considera que no hay razón legítima para prohibir un intercambio que hace un bien a ambas partes”.

Adicionalmente, se puede argumentar que la no regularización de GS puede derivar en una violación de los principios de igualdad y no discriminación debido a que, por ejemplo, para una pareja homosexual conformada por dos hombres es la única vía para tener un hijo genéticamente propio; sin mencionar las diferencias en las posibilidades económicas de cada pareja.

En cuanto a la filiación del niño, el Dr. Solari fundamenta que, en términos jurisprudenciales, se ha dicho que “es la voluntad procreacional, el elemento central y fundamental para la determinación de la filiación, con total independencia del material genético”. No obstante, el Código Civil y Comercial, establece a su vez que es madre aquella que da a luz, no reconociendo “la maternidad” de la mujer que ha expresado la voluntad procreacional, mediante el consentimiento informado, cuando se lleva a cabo gestacion por sustitucion.

Costumbre

Es importante destacar que: “en Argentina existen más de 24 casos en todo el país, de gestión subrogada, que obtienen sentencia positiva”. Adicionalmente, la GS puede componerse por dos partes: la reproducción médicamente asistida, incluida en el nuevo Código Civil y Comercial, y el acuerdo entre persona gestante y pareja o persona que posee voluntad procreacional. Esta última parte, como ya se ha mencionado anteriormente, no se encuentra reglamentada ni penalizada en las actuales Leyes de la República. Sin embargo, las personas que deseen tener éxito en sus fallos judiciales,según un artículo publicado en La Nación, deben proceder de la siguiente manera:

Pasos para la realización del trámite:1) Antes de comenzar el tratamiento, la pareja o persona que desea ser padre deberá hacer una escritura pública ante escribano o ante el Ministerio de Salud de la Nación o la Ciudad, o en la clínica junto al médico interviniente y el representante legal de la clínica. Allí tendrán que manifestar su voluntad procreacional. 2) Antes de la gestación, la mujer que lleva adelante el embarazo tiene que manifestar, ante un escribano público, que no desea ser la madre de ese bebé. Es lo que se llama, voluntad procreacional en sentido negativo. 3) Una vez que nace el bebé, se procede a la inscripción en cualquier Registro Civil de la Ciudad. Tiene que ser dentro de los 60 días del nacimiento, al igual que cualquier bebé. No tiene ningún costo.

El bebé se puede inscribir como hijo de dos hombres, de dos mujeres, de un hombre y una mujer, o de una sola persona.

Conclusión

Luego del análisis sobre la gestacion por sustitucion en la Argentina, a través de las cuatro fuentes del derecho, se ha llegado a la conclusión que es un tema con una contemplación por la ley bastante pobre, existe un “vacío legal”. Según doctor Sergio Papier, director médico de CEGYR y expresidente de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER), “se necesita regular toda esta técnica para proteger a todos los intervinientes, sobre todo a la gestante’ El mayor problema de la situación actual es que no es legal pero tampoco ilegal. ‘Esté regulado o no esté regulado, la gestación por sustitución se hace[…]” . Por otro lado al no haber una marco legal definido, el procedimiento es largo, tedioso, por lo que muchas veces las parejas, si su estatus económico se los permiten, deciden realizar las tecnicas de gestion por asistida en otro pais que esten legalizadas; debido a que la pareja no tiene la certeza de que vaya a salir todo bien en Argentina, están en mano de los jueces, si deciden fallar a favor o en contra de ellos.

En primer lugar, el CCivCom introduce el concepto de voluntad procreacional para determinar quienes son los padres, es decir, se tiene en cuenta quien quiso tener un hijo en lugar de quién se corresponda con su información genética. Pero por otro lado establece también que, una de las relaciones filiales es con la mujer que dio a luz, y que solo puede haber dos relaciones filiales, con lo cual se estaría dejando de lado a uno de los comitentes y al caso de GS. De determinar que la GS debe ser tenida en cuenta como una TRHA, el CCivCom debería otorgar la voluntad procreacional, al menos es este caso, como causal de filiación. Para garantizar como establece la Ley de TRHA, cobertura de medicamentos, información sobre los centros de salud habilitados y demás garantías, sería necesaria una Resolución Ministerial, que incluya la GS dentro de las técnicas de reproducción asistida contempladas.

Por otro lado tampoco está protegida la mujer que lleva a cabo el embarazo.

Por lo tanto en la mayoría de los casos los jueces fallan a favor de la pareja, argumentando que como no está prohibido es legal y utilizando el Art. 16 que todos son iguales ante la ley, por lo que para que todos puedan acceder a las técnicas por gestión asistida, ya sea pareja casada, pareja no casada, pareja hetoresexual , homosexual, hombre o mujer solo/a. Por otro lado está el Art. 19 que dice que no importan las acciones de la persona en su ámbito privado, siempre y cuando las mismas no al orden o la moral pública o a un tercero, además “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

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