Derecho De Separación Del Socio Por Falta De Distribución De Dividendos

Introducción

Dentro de esta exposición hablaremos sobre el derecho de separación por falta de distribución de dividendos que se encuentra recogido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Para comprender este derecho hablaremos previamente de: En primer lugar, del derecho de separación como un derecho recogido dentro de la Ley de sociedades de Capital. Este derecho recoge la capacidad de los socios de manifestar su voluntad de separación de la misma.

En segundo lugar, hablaremos del derecho de los diferentes socios a recibir dividendos por parte se la sociedad, este es un derecho de carácter económico, básico en todas las sociedades. Posteriormente, trataré concretamente del derecho de separación por falta de distribución de dividendos que es la temática de esta exposición, este derecho se introdujo en la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma parcial de 2011, la directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en el ordenamiento jurídico español.

Mediante esta modificación se incorpora a la Ley de Sociedades de Capital el artículo 348 bis, que se encuentra dentro del Capítulo I del Título IX, y por lo tanto este articulo supondrá el reconocimiento del derecho del socio a separarse de la sociedad como consecuencia de esta falta de distribución de los dividendos que en calidad de socio le corresponderán. Este derecho podrá ser ejercitado por el mismo cuando se cumplan una serie de requisitos. El principal objetivo de la implantación de este artículo será la protección de los socios minoritarios de los abusos que puedan sufrir por parte de los socios con más poder de la misma. Por último, realizaremos un análisis jurisprudencial de aquellas sentencias más relevantes relacionadas con dicho artículo.

Desarrollo

Concepto del Derecho de Separación

El concepto de separación va unido al abandono voluntario de la sociedad por parte del socio en el ejercicio de un derecho que la ley o los estatutos le concedan, y previo el reembolso por la sociedad de sus acciones o participaciones, según los casos. En las sociedades de marcado carácter capitalista, como la anónima, el derecho a la separación del socio sólo se admite en casos aislados muy contados, porque la normal movilidad de la acción suple a la inexistencia de un derecho general a la separación. 

Dentro de las Sociedades de Anónimas lo admite solamente en tres supuestos: en la sustitución del objeto social, traslado del domicilio social fuera del territorio nacional y transformación de la sociedad anónima en colectiva o comanditaria. En nuestras sociedades personalistas y cerradas (colectiva y comanditaria) está recogido ese derecho (en el juego de los art.224 y 225 del Código de Comercio) para el caso de sociedades constituidas por tiempo indefinido.

En lo que afecta a las sociedades de responsabilidad limitada, la ley de 1953 no ofrecía ningún supuesto de separación del socio, laguna que ha sido colmada, acaso con exceso, en la vigente Ley que, por un lado, nos ofrece un amplio sistema de causas legales de separación , y por otro, permite que los estatutos puedan ofrecer, al lado de esas causas legales, otras distintas de carácter voluntario que hayan obtenido el consentimiento de todos los socios. El reglamento de Registro Mercantil también establece tres amplios artículos dedicados a la inscripción de las causas estatuarias de separación, al ejercicio del derecho y a la inscripción de los acuerdos que den derecho al socio a separarse de la sociedad.

Este amplio y novedoso sistema de separación confirma la entidad de un derecho integrante de la condición de socio, que encuentra la razón de su amplitud en ese propósito de flexibilidad que, como ya hemos visto, recoge repetidamente la Exposición de Motivos de la Ley y clava su raíz en exigencias de orden público en defensa del socio minoritario.

El derecho de separación supondrá un mecanismo de defensa de los derechos de los socios, que, estando en desacuerdo con la evolución de la empresa y ante la imposibilidad de vender su participación podrán desvincularse de la sociedad dentro de los casos establecidos estando de esta manera la sociedad obligada a satisfacer la prima de salida del socio. Sin embargo, en ocasiones este derecho se puede emplear como un mecanismo de presión ya que en los casos de los accionistas mayoritarios ante determinadas situaciones podrán amenazar con el abandono de la sociedad y por lo tanto esta última podrá verse en dificultades de poder satisfacer esta prima de salida o la llevar a cabo la reducción del capital que lleva asociado este derecho.

Causas Legales de Separación

Estas causas son las seis que se encuentran recogidas dentro de la Ley, que dice así:

Los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo tendrán derecho a separarse de la sociedad en los siguientes casos:

1. Sustitución del objeto social.
2. Traslado el domicilio social al extranjero, cuando exista un Convenio internacional vigente en España que lo permita con mantenimiento de la misma personalidad jurídica de la sociedad.
3. Modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.
4. Prórroga o reactivación de la sociedad.
5. Transformación en sociedad anónima, sociedad civil, cooperativa, colectiva o comanditaria, simple o por acciones, así como en agrupación de interés económico.
6. Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

Naturalmente, el socio aislado puede renunciar al ejercicio de su derecho de separación, como puede renunciar a cualquier otro derecho. Pero no parece que el derecho de separación pueda ser renunciado in genere por todos los socios introduciendo en la escritura fundacional una cláusula estatuaria que lo restrinja o suprima.

Veamos ahora rápidamente las distintas causas legales las comprendidas en la Ley en términos prácticamente equivalentes. La causa relativa a la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales quizás pudiera haberse suprimido, o mejor. Haberla limitado a aquellas modificaciones que restrinjan seriamente la transmisión de las participaciones.

Otra de las causas establecida consistirá en la prórroga o reactivación de la sociedad, no tiene precedentes en nuestra legislación anterior, pero no parece que haya de ser mal recibida por la doctrina. Por último, la causa relacionada a la relativa a la creación, modificación o extinción de las prestaciones accesorias, como la anterior, tampoco tiene precedente legal y no parece oportuno formar juicio sin conocer el resultado de su aplicación. Pero en todo caso, sí es interesante destacar que ésta es la única causa legal de separación del socio que no tiene carácter inderogable y puede ser restringida o suprimida por disposición estatuaria en contrario.

Ejercicio del Derecho de Separación

La ley se ocupa específicamente de establecer los requisitos sin cuyo cumplimiento no será posible ejercitar el derecho de separación del socio.

Debemos señalar que la Ley explicita el cuándo, pero no tanto el cómo, sin perjuicio de establecer aquello que inexcusablemente debe hacer el órgano de administración de la sociedad para que puedan ejercitar los socios el derecho de separación. Lo primero que habrán de hacer los administradores de la sociedad, una vez aprobada el acta de la Junta General que tome acuerdo que dé lugar al derecho de separación, es publicar ese acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Esto sin perjuicio de que el órgano de administración podrá sustituir dicha publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. Una vez cumplido ese requisito se inicia el tiempo en que puede ejercitarse el derecho, ya que tal y como establece la ley el derecho de separación podrá ejercitarse en tanto no transcurra un mes contado desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación.

Sabemos, pues, que el socio dispone de un mes para el ejercicio del derecho. Pero ¿qué entiende la Ley por ejercicio del derecho? Aunque la Ley no dice nada sobre el ejercicio positivo de ese derecho, y aunque la sociedad pueda conocer qué socios han votado en contra del acuerdo y cuáles se han abstenido de votar, parece oportuno y conveniente que el socio no votante del acuerdo que desee separarse de la sociedad dirija su caso, del ejercicio de derecho en tiempo y forma. Ejercitado el derecho de separación mediante declaración expresa dirigida a la sociedad, no será necesaria la aceptación de ésta. La separación dirigida a la sociedad no será necesaria la aceptación de ésta. La separación es un acto unilateral, y de no ser reconocida voluntariamente por la sociedad podrá ser impuesta por los Tribunales.

Pero la declaración de separación del socio no entraña su inmediata separación, no surte sus efectos de modo inmediato. Hay que inscribir en el Registro Mercantil la escritura pública que documente los acuerdos y será necesario que en la misma escritura o en otra posterior se contenga la reducción del capital en los términos del artículo 103 o la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo anteriormente establecido.

Causas Estatuarias de Separación

Nos habla de estas causas establecidas dentro de la ley en las que instituye con esta primera declaración: Los estatutos podrán establecer causas distintas de separación a las previstas en la presente Ley. Esto quiere decir que los estatutos pueden añadir a las causas legales otras causas distintas, no contrarias, de origen voluntario y no legal. El juego de las causas estatuarias no estará sometido al régimen de ejercicio del derecho de separación que ya hemos visto establece el art.97. Para el ejercicio del derecho de separación apoyado en esas causas estatuarias deberán determinar los estatutos el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo para su ejercicio.

Estas palabras de la Ley ponen en relieve que unas y otras causas van por caminos diferente. Pero también ponen de relieve la amplia libertad de que disponen los estatutos, y quizás no existan dificultades para dimitir que puedan establecer causas vinculadas a hechos o actos sociales diferentes de los acuerdos de la Junta General.

Conclusiones

Por último, y para terminar con este tema de las causas estatuarias, es conveniente fijar la atención en el sentido que contra el inciso final cuando se dice: para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios. Poniendo el pensamiento en las minorías sociales esas palabras traen una cierta tranquilidad. El art.207.2 de R.R.M también afirma que será necesario que conste en escritura público el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente.

El reparto de dividendos se encuentra consagrado como derecho económico por excelencia del socio dentro de la sociedad dentro del Art. 93 a) LSC donde se establece este derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales. Dentro de la regulación española las sociedades deberán de destinar un 10 % de los beneficios de cada ejercicio social a la constitución de lo que conocemos como reserva legal que deberá de ser equivalente como mínimo al 20 % de capital social que se encuentre escriturado.

Posteriormente a la constitución de esta reserva legal, así como en su caso las otras reservas que se hubieran establecido en los estatutos sociales, la junta de socios podrá decidir libremente sobre la distribución de los dividendos a no ser que existan previos impedimentos contractuales, es decir, que dentro del estatuto social se encuentre establecida la forma en la que se deberá de llevar a cabo este reparto de dividendos u impedimentos contables tal y como establece el art.273.2 LSC ya que si existen pérdidas en los ejercicios previos que produzcan que el capital social sea inferior a los beneficios estos dividendos deberán de destinarse en primer lugar a la compensación de estas pérdidas.

La doctrina ha otorgado a este derecho un carácter abstracto, es cierto que se considerará como inválido cualquier acuerdo destinado a excluir a un socio del reparto de los dividendos de la sociedad o establecer dentro de los estatutos sociales la imposibilidad de distribución de los dividendos de forma generalizada. Por otra parte, también es verdad que este derecho no impedirá que la junta de socios pueda decidir libremente sobre el reparto de los dividendos teniendo en cuanta las circunstancias financieras, jurídicas y económicas.

La ausencia de un precepto legal que imponga un beneficio mínimo previamente establecido a repartir entre los socios ha producido diversas situaciones de abuso de los socios mayoritarios hacia los socios minoritarios como ya hemos comentado anteriormente. Ante esta situación concreta reiteradas sentencias de los tribunales españoles, concretamente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 estableció que privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática, se presenta a todas las luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de una actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría.

Por otra parte, el Alto Tribunal en su sentencia de 5 de Octubre de 2011 también se pronunciaría en este sentido frente a un supuesto de vulneración de derecho de información en relación con las cuentas del ejercicio en cuestión, afirmando que mediante acuerdos adoptados por el grupo familiar mayoritario de accionistas, viene vulnerando sistemáticamente el derecho de información de los accionistas demandantes recurridos presuntas deudas sociales de ejercicio en ejercicio, los beneficios formalmente reflejados en las cuentas de la sociedad sean probablemente muy inferiores a los reales, repercutiendo así en el acuerdo de aplicación de resultado y, consecuentemente y de forma negativa, en el derecho de los demandantes recurridos a participar en las ganancias sociales o derecho al dividendo. Ambas sentencias citadas anteriormente se encuentran íntimamente relacionadas ya que ambas afirman que no cabe privar al socio minoritario, sin causa acreditada alguna, de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenido y proceder a su retención de forma sistemática ya que esta situación se podría considerar como abusiva y, por lo tanto, no puede obtener el amparo de los Tribunales.