Derecho De Separación Por Falta De Distribución De Dividendos
Introducción
La Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) introduce, tras la reforma parcial de 2011, la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y el Consejo en el ordenamiento jurídico español. Mediante la misma, se incorpora a la LSC el artículo 348 bis y, por consiguiente, el derecho del accionista a separarse de la empresa si no se distribuyen dividendos, bajo una serie de condiciones que serán detalladamente repasadas más adelante. El derecho de separación por la falta de distribución de dividendos nace con el fin de evitar el abuso de derecho que se deriva del atesoramiento sistemático de los beneficios, vía aumento de las reservas, por parte de la mayoría social, que buscará percibir tales retribuciones por otras vías distintas al reparto de dividendos como puede ser la mera pertenencia al órgano administrador.
Con tal conducta se logra un desvío evidente de la masa patrimonial de la sociedad, en perjuicio de la minoría social. De ello se concluye, por tanto, el carácter protector del art. 348 bis LSC frente a los abusos a la hora del reparto de rédito por parte de quienes, dentro de una sociedad, ostentan el capital mayoritario. En el presente trabajo, se procederá a analizar el Capítulo I del Título IX de la Ley de Sociedades de Capital, y más específicamente el derecho de separación del socio/accionista por la falta de separación de dividendos.
Desarrollo
El dividendo se configura como la principal fuente de remuneración de accionistas o socios, y son éstos quienes deben aprobar la distribución de los mismos. Lo más frecuente es que, existiendo beneficios, el administrador u órgano administrador proponga el reparto de dividendos, así como el importe a distribuir. Sin embargo, puede darse una serie de supuestos que impidan el reparto de dividendos.
Por un lado, puede darse el caso en que haya beneficios procedentes del pasado ejercicio, pero existan resultados negativos de años anteriores. Dadas tales circunstancias, las plusvalías generadas en el presente deben servir para compensar tales pérdidas pasadas, de acuerdo con el artículo 273 LSC, pues no puede haber reparto alguno de dividendos si el neto de la empresa es negativo.
Sin embargo, aun habiendo beneficios y no existiendo pérdidas de años pasados, deberá, no obstante, destinarse parcial o totalmente el beneficio a reservas, en función de una serie de limitaciones al reparto de réditos. En primer lugar, el artículo 326 de la Ley de Sociedades de Capital enuncia que para que la sociedad pueda repartir dividendos una vez reducido el capital será preciso que la reserva legal alcance el diez por ciento del nuevo capital. Se requiere, por tanto, un mínimo del 10 % de los beneficios destinado al apartado de reservas por exigencia legal. Por otra parte, los estatutos pueden fijar, sin contravenir la norma legal, un porcentaje de los beneficios que deba servir para aumentar los fondos propios, de modo que tanto en cuanto se supere esa cifra, podrá distribuirse la cantidad sobrante en forma de dividendos. Además, los socios pueden acordar la estipulación de una determinada cantidad de esos beneficios como reserva voluntaria, ya superado el umbral del 10% obligatorio y el porcentaje estatutario, si lo hubiere.
Por último, cabe destacar que, en virtud de lo estipulado en el artículo 278 de la LSC, cualquier distribución de dividendos que contravenga lo establecido en el texto de dicha norma deberá ser restituida por los socios que la percibieron, con el interés legal correspondiente, cuando la sociedad pueda probar que éstos conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no pudieran ignorarla.
EL DERECHO DE SEPARACIÓN EN LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.
La Ley de Sociedades de Capital prevé, en su Título IX Capítulo I, la posibilidad de que un socio solicite la devolución de sus acciones o participaciones a la sociedad. Es decir, el derecho a que el socio enajene sus acciones o participaciones, siendo la empresa quien las adquiera a cambio del valor económico correspondiente. Este derecho se corresponde con el llamado derecho de separación, viene recogido en los artículos 346 LSC y siguientes, y opera únicamente bajo determinadas circunstancias que dicha norma reúne y que se desarrollarán a continuación.
Separación por causas legales.
El artículo 346 LSC recoge la potestad o derecho del socio de abandonar su condición de partícipe cuando los órganos de administración lleven a cabo una decisión que conlleve un impacto significativo en el devenir de su actividad. Enuncia el precepto mencionado que los distintos casos de separación serán de aplicación para aquellos socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto. Por tanto, es de exigencia legal que la postura del socio que desea la separación sea congruente con su voto previo. De cumplir este requisito, el socio podrá llevar a cabo la separación en los casos siguientes, que operan tanto en sociedades anónimas como de responsabilidad limitada:
- En caso de sustitución o modificación sustancial del objeto social.
- Prórroga de la sociedad.
- Reactivación de la sociedad.
- Creación, modificación o extinción anticipada de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.
Existen, no obstante, dentro del propio artículo 346 LSC, una serie de matices a los casos recién expuestos.
En primer lugar, se podrá ejercitar la separación, dentro de una sociedad de responsabilidad limitada, por parte de aquel socio que no haya votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. Este supuesto se deduce como una concreción del enunciado genérico, puesto que se especifica la condición de no haber votado a favor del correspondiente acuerdo, concretándose en este caso que la materia sujeta a voto es, en específico, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.
Por otra parte, el artículo 346 LSC permite, asimismo, el ejercicio del derecho de separación en el caso de transformación de la sociedad y traslado del domicilio social al extranjero, si bien la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, concreta que podrá ejercitarlo conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada.
Separación por causas estatutarias.
El principio de autonomía de la voluntad viene reflejado, también en materia de derecho de separación, en el artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital, al estipular que los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas de las recogidas en dicha ley. Este precepto otorga, además, una amplia libertad a la hora de definir las condiciones para la separación en estos casos, al dejar al arbitrio de los socios, por medio de los estatutos, el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.
Finalmente, el artículo 347 LSC enuncia, en una nueva manifestación del principio de autonomía de la voluntad, que la incorporación a los estatutos, así como la modificación o la supresión de estas causas estatutarias de separación, se requerirá el consentimiento de la totalidad de los socios. Por último, aclarar que en ningún caso podrán suprimirse ninguna de las causas de separación legalmente establecidas por el artículo 346 LSC.
A las causas legales y estatutarias de separación, se añade, tras la reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 25/2011 de 1 de agosto, una nueva causa: la no distribución de dividendos, como supuesto habilitante para la separación de la empresa por parte del socio minoritario.
EL DERECHO DE SEPARACIÓN POR LA FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS.
La falta de distribución de dividendos se configura, en virtud del artículo 348 LSC bis, como otro de los presupuestos que habilitan al socio, bajo unas determinadas condiciones, para ejercitar su derecho a la separación de la empresa. El precepto fue introducido al ordenamiento por medio de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
En esencia, el artículo 348 LSC permite a los socios de una sociedad no cotizada, constituida hace más de 5 años, separarse de la misma si la Junta General no acuerda el reparto de, al menos, la tercera parte de los beneficios legalmente repartibles, generados por la explotación del objeto social de la empresa, en forma de dividendos.
Naturaleza.
Desde un punto de vista formal, el derecho a la obtención de réditos vía dividendos es un derecho abstracto, tanto en cuanto no está pensado para suprimir la competencia de la toma de decisiones acerca de cómo y en qué medida se va a destinar el resultado del ejercicio, la cual corresponde a la Junta General. La Junta es libre para ejercitar dicha competencia, pero deberá tener en cuenta que la decisión que decida llevar a cabo podrá ser desencadenante de consecuencias tales como la separación de uno o varios socios. Lo que hace, por tanto, este artículo 348 LSC es limitar la discrecionalidad de la Junta a la hora de decidir cómo será aplicado el resultado del ejercicio económico.
Es decir, que la Junta, y, en concreto, los socios mayoritarios, tengan en cuenta el escenario que podría provocar el no repartir dividendos pudiendo hacerlo una vez la sociedad ha sido perfectamente saneada y una vez se han atendido las reservas legales y estatutarias, siendo esta falta de distribución, entonces, una actuación abusiva con el único objetivo de oprimir a la minoría social. Por lo tanto, es posible afirmar que la finalidad de este precepto no es la concesión de un derecho al dividendo mínimo, sino dotar al socio de un mecanismo de defensa frente al abuso de derecho derivado de la no distribución de réditos en ausencia de causa legítima.
El derecho de separación por falta de distribución de dividendos es inderogable, al igual que el derecho de separación genérico, y es que, al ser un método de defensa de la minoría frente al poder y el peso de la mayoría social, carecería de sentido otorgar a dicha mayoría la posibilidad de suprimir este derecho, pues ello conllevaría la total indefensión del socio minoritario, al hallarse en ausencia total de un mecanismo defensivo frente a las decisiones de la mayoría. No puede, por tanto, ser derogado ni omitido por mayoría mediante el correspondiente acuerdo.
No obstante, debe analizarse, además, si por medio de los estatutos o del pacto parasocial cabe la posibilidad de suprimir este derecho, así como si el socio minoritario puede renunciar al mismo. En el caso estatutario, la respuesta a la cuestión no varía: el derecho de separación por falta de distribución de réditos no puede ser omitido o suprimido, ni dificultarse su ejercicio mediante la correspondiente modificación de los estatutos, pues de este modo se estaría vulnerando, una vez más, el fin último del mismo: servir como contrapeso frente a la mayoría.
En lo referente a la renuncia por parte del propio socio, cabe hacer ciertos matices. La renuncia a priori no se considera válida, puesto que el socio sólo puede renunciar a aquello de lo que sea titular, como indica el artículo 6.2 del Código Civil. No cabría, por tanto, una renuncia genérica a ejercitar el derecho recogido en el artículo 348 bis LSC. En base a este precepto, sí puede darse, en cambio, la renuncia a posteriori para el caso concreto, puesto que de este modo se conserva la salvaguarda de los derechos del socio para el resto de casos, habiendo decidido éste no hacer uso del derecho de separación para un caso específico.
Por último, en lo referido a la renuncia colectiva de todos los socios por medio de un pacto parasocial, cabe señalar que ésta sí es válida, atendiendo no al Derecho de sociedades, sino al Derecho de contratos y a la autonomía de la voluntad. De este modo, todo aquello que los socios acuerden les vinculará de modo que, si incumplen su palabra, su actuación constituirá abuso de derecho por ir en contra de sus propios actos y la buena fe. No obstante, es necesario hacer referencia al artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital, que hace referencia a los denominados pactos reservados. Este precepto declara que los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad. Se hace referencia, como se puede observar, al principio de relatividad contractual, de modo que los acuerdos llevados a cabo por dos partes vincularán únicamente a esas partes, y en ningún caso a terceros externos a la relación, como la sociedad.
El derecho de separación en la LSC. 2011 hasta la actualidad.
Condiciones para su reconocimiento.
El artículo 348 bis LSC establece una serie de requisitos a partir de los cuales nace y se reconoce el derecho de separación por falta de distribución de dividendos: que hayan pasado, al menos, cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (RM en adelante); que no se acuerde en Junta el reparto de, al menos, el 33 % de los beneficios legalmente repartibles derivados de la actividad de la empresa; y, por último, que el socio en cuestión haya votado favorablemente a la distribución del rédito. A continuación, estos tres requisitos serán analizados en profundidad.
Transcurso de cinco ejercicios económicos desde la inscripción en el Registro Mercantil.
La primera consideración a tener en cuenta para la consideración de este derecho de separación es el horizonte personal que establece el art. 348 bis LSC al condicionar el ejercicio de este derecho a que transcurran, al menos, cinco ejercicios económicos desde la inscripción de la sociedad en el RM. La expresión a partir que el precepto emplea, presenta una gran falta de claridad. Sin embargo, se entiende que el derecho de separación surge a partir del quinto ejercicio, incluyéndose éste, por lo que podrá ejercitarse siempre que se haya obtenido beneficios en el ejercicio anterior, pues será durante el quinto cuando se decidirá la aplicación del resultado obtenido durante el cuarto ejercicio.
Distribución no acordada de, al menos, un tercio de los beneficios legalmente repartibles.
Este postulado establece un linde cuantitativo para el reconocimiento del derecho de separación, es decir, que en Junta no se llegue a acuerdo para distribuir en forma de dividendos, al menos, una tercera parte de los beneficios obtenidos por la sociedad mediante la explotación de su actividad habitual que sean legalmente repartibles. Se hace referencia, pues, a los beneficios obtenidos exclusivamente de forma ordinaria. No se tienen en cuenta, por tanto, aquellos beneficios cuyo origen sea extraordinario, que provengan de fuentes distintas a la actividad habitual de la empresa.
Con beneficios legalmente repartibles, el artículo 348 bis LSC hace referencia a los beneficios netos de la sociedad, o lo que es lo mismo, los beneficios resultantes de la deducción de impuestos y la exclusión del montante correspondiente a las reservas, tanto legales como estatutarias, si las hubiera.
Conclusión
Finalmente, como última de las condiciones que impone el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital para obtener legitimación para ejercitar este derecho, se requiere que el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales. A pesar de que el precepto normativo se refiere a una conducta activa (el socio que hubiera hecho constar en el acta su (…) tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo…), se sobreentiende que el socio también podrá ejercitar este derecho en caso de haber votado en contra de la aplicación del beneficio decidida por mayoría de la Junta, no siendo necesario que se realice una votación específica destinada al pago de dividendos.
Lo que el artículo en cuestión busca, en concreto, es que quede constancia de la postura del socio a favor de la distribución de dividendos, bien sea mediante un voto favorable al reparto, o bien por medio de un voto en contra de la aplicación del beneficio legalmente repartible a partidas distintas al reparto de dividendos. En este último caso, es altamente recomendable que el socio exija que conste en acta la disconformidad del mismo con el destino que se le da al resultado, así como su postura favorable respecto del reparto de dividendos.
Existe, respecto de este requisito, una problemática especial: la referida a los socios sin voto. El art. 348 bis LSC no se pronuncia acerca de este tipo de socios, aunque sí lo hace el art. 346 LSC, el cual concede, en efecto, el derecho de separación a aquellos socios que no hayan votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto. Asimismo, se entiende que, por analogía, que los socios sin voto también podrán ejercitar la separación por falta de distribución de dividendos.
