Estrategias de Protección Para el Ámbito Comercial
Introducción
Toda empresa legalmente constituida independientemente de la actividad económica que realicen, tiene o tuvo en algún momento información de absoluta reserva que solo conocían los integrantes de la misma, la cual es comúnmente nombrada como el secreto empresarial o la reserva comercial. Este secreto empresarial no es más que una información de carácter reservado que acoge una persona natural o jurídica y que le puede generar una ventaja sobre su competencia respecto a la actividad económica que se lleve a cabo.
Desarrollo
De igual manera existen diversos procedimientos para defender esta información y eludir que terceros accedan a ella; cualquiera que tenga un secreto empresarial puede autorizar que otro lo conozca y lo use, pero le queda totalmente prohibido reproducir o divulgar la información que allí conozca. Dado la situación en que esta información sea revelada por alguno de los conocedores de la misma, sin justa causa y sin el permiso de quien confía esta información, se estaría incurriendo en un delito nombrado violación a la reserva comercial o industrial, estipulado en el artículo 308 del código penal de Colombia.
Esta información podría ser de carácter competitivo, beneficioso, de la naturaleza del producto, maneras de distribución o comercialización. Los secretos comerciales forman parte de los activos patrimoniales y, dada su capacidad para agregar valor, pueden convertirse en una parte importante de los activos de la empresa. Por otro lado, como factor de generación de riqueza, el secreto empresarial puede convertirse en la base de una variedad de negocios de los que se beneficia la empresa, ya que el secreto empresarial puede entregarse a un tercero como licencia, franquicia o transferencia de tecnología.
Por tanto, toda empresa que conozca su patrimonio inmaterial puede adoptar sobre su base políticas y estrategias más allá de su ámbito de protección, que se centran en la creación de oportunidades y la apertura de nuevos mercados en la denominada ‘economía del conocimiento’. Para efectos del contexto normativo, se puede tomar en cuenta el código penal en su artículo 308 denominado como “violación a la reserva comercial e industrial” y el artículo 418 “violación al secreto”; la Ley 256 de 1996 sobre la competencia desleal y en su artículo 160 que refiere a la violación de secretos y en el 260 la violación del secreto comercial.
En la decisión Andina 486 del 2000, se tiene en cuenta el artículo 262 y 265; por último, el código sustantivo del trabajo en su artículo 58, el cual refiere las obligaciones especiales del trabajador (entre ellas, mantener el secreto empresarial). La superintendencia financiera por medio de la resolución No. 11090 del 2003-04-29 “por medio de la cual se resuelve una investigación por competencia desleal” consideró que un listado de consumidores o clientes de una empresa, sí podría ser considerado como secreto empresarial,
Respecto de aquella información que no sea de entendimiento general de una compañía como su nombre, dirección o su teléfono. En impacto, tiene el carácter de secreto empresarial, la porción del listado o base de datos de consumidores que recoge información acerca de necesidades y hábitos de compra, ventas, estado de cuenta de cada comprador, promociones especiales por consumidores, y demás información que pide del empresario un trabajo de colección, organización y estudio, producto de su vivencia comercial.
Sin embargo, en esta resolución se establece que el hecho de que un ex trabajador, demandado o persona que divulgó o hizo uso de la información haya contactado a las personas naturales y jurídicas presentes en la lista de consumidores para dar sus servicios, supone que ha usado la lista referente a la información que no constituye secreto empresarial. Los datos que se pueden considerar incluidos dentro de la categoría de secreto comercial, se encuentran: Procesos, técnicas y conocimientos de construcción; recopilaciones de datos.
Ejemplificando listas de consumidores; dibujos y modelos, proyectos, mapas; algoritmos, procesos programas informáticos y los propios programas informáticos; fórmulas de construcción de productos; tácticas comerciales, planes de ocupaciones, planes de exportación, planes de venta; información financiera; expedientes relativos al personal; manuales; componentes; datos sobre ocupaciones de indagación y desarrollo, por ejemplo: un empleado de la empresa productiva de “ramo” es despedido por faltar repetidas veces a su trabajo sin una justificación válida que certifique su ausencia.
A razón de este despido el empleado se enoja tanto que revela la fórmula empleada para la fabricación del chocolate que recubre al “chocorramo”, claramente hay una violación a la reserva comercial o industrial porque el ahora ex empleado expone al público y deja en evidencia ante la competencia los ingredientes, técnicas y procesos de fabricación del producto estrella de dicha marca. También puede existir el caso en el que un ex empleado de la empresa ABC, se vaya a trabajar con su competencia, y exponga ante ellos las estrategias de finanzas, ventas, comercio de ABC así como la lista de sus mejores clientes.
Es importante agregar que, para que dicha información sea considerada secreto o reserva industrial debe reunir tres requisitos: Que la información no sea de fácil acceso por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan ese tipo de información. Debe tener un gran valor comercial debido a que es secreta. Su legítimo poseedor debió tomar suficientes medidas para mantenerla secreta. Es de suma importancia tener en cuenta lo siguiente para realizar el análisis del delito: Que quien divulgó o expuso la información tenga el conocimiento y sepa el carácter secreto de esta.
Que tal información tenga carácter de reserva o privado por razón de que sus titulares optaron por no realizarlo accesible a terceros. Que dicho secreto recaiga sobre métodos o vivencias industriales o comerciales, o se encuentre referente con la actividad de la compañía o su parte organizativa. Que los titulares del secreto tengan la voluntad y el interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas elementales para eso. Que dicho secreto haya sido divulgado por personas que tengan conocimiento de él a razón de su cargo, oficio o profesión.
Elementos típicos del delito: el sujeto activo de la conducta es indeterminado, cualquier persona puede cometer el delito; el bien jurídico afectado o puesto en peligro es colectivo, orden económico y social; el sujeto pasivo: se podría deducir que es el estado, pues es el titular del bien jurídico, sin embargo, la persona jurídica afectada también lo sería; la conducta se encuentra descrita en el art. 308 del código penal en clave de acción, es una conducta compuesta, ya que cuenta con 3 verbos rectores de carácter alternativo; la ley requiere que este delito sea de resultado.
Conclusión
Si se lograra efectuar alguno de los 3 verbos rectores descritos en el artículo, se estaría incurriendo en el delito; en cuanto al nexo causal e imputación objetiva, por supuesto debe verificarse que la conducta cumpla con los tres criterios establecidos: que exista la creación del riesgo para el bien jurídico, que exista la concreción del riesgo y el alcance de tipo; el objeto sobre el que recae la conducta sería inmaterial porque recae sobre una información.
