Influencia de las Fuentes del Derecho Bancario en el Regimen Peruano

Cuando hablamos de Derecho Bancario sabemos que no se justifica por la importancia económica de las entidades financieras, ya que es evidente, su relevancia jurídica no deriva fundamentalmente de ello. El derecho que se debe aplicar al problema de este tipo de entidades bancarias no es el mismo al de las demás empresas, y si fuese así solo bastaría desarrollar una normatividad General para el Derecho Mercantil.

El Derecho Bancario es aquel que regula el funcionamiento de las entidades bancarias en su relación con particulares o empresas. Recoge un conjunto de normas que se aplican a la actividad de los bancos. Deriva del Derecho Mercantil por lo cual es posible notar algunas semejanzas entre estas disciplinas jurídicas, sin embargo la materia a tratar en este artículo, posee regulación y fuentes propias las cuales describiremos a continuación.

Ley

Fuente primera y fundamental del derecho:

• Formal: Se llama ley a toda disposición sancionada por el poder legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional. Fuentes Formales: La Ley General del Sistema Financiero y de Seguros; y la Ley de Mercado de Valores.
• Material: Ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. No solo son leyes las que dicta el poder Legislativo, sino también la Constitución, los decretos y las ordenanzas municipales.

 

Ley general del sistema financiero y  de seguros

Lo que esta ley nos regula es el marco de regulación y supervisión las cuales se les impone dicha ley para la cual las empresas puedan realizar sus actividades en nuestro sistema financiero y seguro, aquí también se pondrán incluir labores que vienen a tener vinculo al objeto netamente social de dichas actividades, pero un punto que se recalcará es que esta ley no tiene suficiente jerarquía para poder llegar al banco central.

Hacemos mención a que el sistema económico nacional de cada país en vías de desarrollo determina la naturaleza de su sistema bancario. A continuación, haremos una distinción, en los países capitalistas prevalece un sistema bancario privado, en los países socialistas (por ejemplo, Egipto o Sudán) se han nacionalizado todos los bancos, otros países sin duda alguna han tomado como modelo el sistema europeo (por ejemplo, en Perú, o en Kenya), coexisten los bancos públicos o privados. los bancos en los países en vías de desarrollo son muy parecidos a los países industrializados. Los bancos comerciales aceptan y transfieren depósitos y conceden préstamos, sobre todo a corto plazo. Otros intermediarios financieros, por lo general bancos públicos para el desarrollo económico, conceden prestaos a largo plazo, se suele utilizar a los bancos para financiar gastos públicos.

El objeto fundamental de la presente ley es poder implementar el buen funcionamiento de un sistema financiero y de seguros los cuales serán competitivos, solidos, y confiables, que pueda contribuir prioritariamente con el desarrollo social. Influencia de la ley financiera en el régimen bancario:

• Se dice que la ley financiera impone un marco el cual regula y supervisa a las empresas que se someten a ello las cuales trabajan en el sistema financiero y de seguros, así como también aquellas que desarrollan actividades vinculadas o que son complementarias al objeto el cual viene a ser social de dichas personas.
• La ley tiene influencia en un aspecto muy importante el cual viene a configurar el secreto bancario , el cual prohíbe a los bancos poder brindar cualquier tipo de información sobre los tramites o operaciones pasivas que se realizan a sus clientes , con la única excepción que sea autorizada para poder levantar dicho secreto.
• Como sabemos la ley del sistema financiero es la que se encuentra encargada en la regulación y supervisión del sistema financiero, de seguros y de pensiones, de acuerdo a ello esta ley también tiene otras funciones muy importantes que vendrían a ser la de poder prevenir y detectar el delito de lavado de activos, así como también el financiamiento del terrorismo, los cuales estos delitos son muy concurrentes en nuestra legislación.

La ley también tiene como objeto fundamental de poder preservar los intereses de los depositantes de igual manera de los asegurados y los afiliados de spp.

Ley del mercado de valores

Al mercado de valores muchas veces lo han definido como un mercado donde se realizan transacciones que debían canalizar ahorros tanto internos como externos para invertirlas en actividades productivas, identificada como el primer elemento al que recurren para demandar un capital o recursos financieros, que se encuentra a disposición de aquellos que buscan financiamiento.

Sin embargo, al derecho bancario se le conoce como aquel conjunto de normas jurídicas que regulan el quehacer de los bancos y de las demás instituciones financieras análogas que desarrollan, primordialmente, una actividad de intermediación financiera y de prestación de servicios financieros, con recursos propios y del público.

Teniendo ambas como primera diferencia, una muy importante con el sistema bancario, puesto que cuando se solicita un préstamo en el banco, se recibe el dinero sin saber de dónde viene, sin tener ningún tipo de contacto; lo mismo sucederá con una persona que tiene una cuenta de ahorros, esta deposita su dinero sin saber qué hará el banco con ese dinero ni a quien se lo puede dar en un préstamo. Asumiendo el banco el riesgo que conlleva ese tipo de transacciones, conocida como intermediación indirecta.

Por otro lado, en el mercado de valores se interactúa de manera directa entre la empresa que capta recursos y el inversor que se los proporciona. A esto ya se le llamaría intermediación directa, pero que trae consigo consecuencias. Por lo que se dice que el mercado de valores busca ser una fuente de financiamiento más barata que el sistema bancario ya que no cuenta con la intermediación indirecta; buscando así ser eficiente, para que los emisores se financien a un costo menor y que los inversores puedan recibir una mejor retribución por su dinero.

Ya que el banco por el contrario es un intermediario entre la persona que deposita en este y la persona que realiza préstamos a este, el banco se vuelve aquí responsable por todos los fondos prestados, es decir, que el pagara menos por el dinero que recibe y cobrara más por el dinero que este presta. Es decir, que se tiene como primera diferencia que en el sistema bancario se actúa a través de una intermediación indirecta mientras que la ley del mercado de valores promueve una intermediación directa.

La segunda diferencia que poseen, es que los precios de los valores que se negocian en el mercado de valores son el resultado del encuentro directo que se da entre la oferta y la demanda de financiamiento, si se da una buena formación de precios que puedan maximizar los objetivos tanto de los inversionistas como de las empresas se estará implementando una buena transparencia entre los emisores y los valores emitidos por ellos, las transacciones que estos realicen y tambien todos los movimientos de los intermediarios. Por otro lado, en el sistema bancario, es el banco el que impone la oferta no pudiendo el aceptante cambiar o renegociar los términos del contrato, simplemente puede aceptar o negarse a la oferta. Es decir, en la ley del mercado de valores existe la oferta y la demanda, pudiéndose ofrecer una contrademanda a la ya impuesta; sin embargo, en el sistema bancario solo hay oferta, no pudiendo el aceptante realizar una contraoferta a la que el banco establece. Pero principalmente acuden al mercado de valores tanto las empresas como los bancos, últimamente acceden una serie de empresas pertenecientes a diversos sectores de las actividades económicas, así como de las actividades bancarias y financieras.

Las entidades financieras acuden al mercado de valores para obtener recursos para luego poder ofrecerlo a sus clientes en calidad de préstamo u otros productos similares, como por ejemplo las operaciones de arrendamiento financiero donde previamente se debe adquirir el bien que se desea arrendar. Pero para poder acceder al mercado de valores se necesitan de tres características, como son:

• El tener un perfil adecuado como para convencer a los inversores que le entreguen sus recursos, es decir, que se debe de ofrecer condiciones atractivas de liquidez, rentabilidad y de riesgo.
• Que sus necesidades de financiamiento deben ser de la magnitud necesaria que permita disolver los costos de transacción propios del mercado de valores.
• Por último, se debe estar en condiciones de responder frente a cualquier inconveniente o reclamo que pudieran tener los inversores que adquieren sus títulos.

Por lo que, cuando la modificación del mercado de valores se dio trajo consigo muchas modificaciones que ayudaban a muchos sistemas, como es el mercado primario y secundario, las características de la bolsa de valores, las administradoras de fondos mutuos, empresas calificadoras de riesgo, solución de conflictos y sanciones, etc.

Es por eso que decimos que la ley del mercado de valores tiene influencia en el derecho bancario puesto que esta le ayuda a poder obtener recursos con los cuales el banco pueda negociar, es decir que le sirve como fuente de inspiración para poder crear más tipos de cuentas, mas tipos de programas de inversión, más formas de retiros o más formas de ahorrar.

Algo que cabe resaltar, ya que, es de suma importancia en este contesto, de como es que influyen las fuentes del derecho bancario en el régimen peruano, es la finalidad que tiene esta fuente que estamos viendo, que es pues la ley de mercado de valores, siendo dicha finalidad la de promover el desarrollo ordenado y la transparencia del mercado de valores, así como la adecuada protección del inversionista, es con esta finalidad que nos seguimos planteando la siguiente pregunta de que manera es que influye esta fuente del derecho bancario en el regimen peruano, pues como bien señala ayuda a que haya más fluides en los mercados asi como también da una protección a las personas que opten por hacer inversiones en el país, lo que conyeva a su vez que hayan más inversiones y aumenten los ingresos del Estado.

Cómo es que se logra esta finalidad, pues esto es gracias al control y supervisión del cumplimiento de esta ley llevado a cabo por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), que está facultada para interpretar administrativamente los alcances de las disposiciones legales relativas a las materias que en esta ley se aborda y asimismo para dictar los reglamentos correspondientes.

La doctrina

Entre las fuentes del Derecho encontramos a la doctrina, la cual es el pensamiento, comentarios, opiniones de los juristas, los cuales son expresados en sus investigaciones y obras. La doctrina jurídica es el concepto que es sustentado por los juristas, pero además de ello, a pesar de no crear derecho directamente, es fuente porque incluye en el desarrollo del ordenamiento jurídico.

La doctrina quizás no sea na de las más importantes de las fuentes del derecho, pero si influye en gran manera como un elemento interpretativo y de referencia que una fuente formal del derecho, también ayuda a esclarecer algunos supuestos y vacíos legales o dudas interpretativas y por ello es que la doctrina ayuda a definir, es ahí cuando la vemos como fuente del derecho. En el derecho bancario la doctrina ah ido en conjunto con su crecimiento, el derecho no es estático, por ello siempre debe actualizarse, y con ello la doctrina, existen nuevas figuras, nuevas formas de regulación y aplicación del derecho y por ende nuevas investigaciones.

La doctrina ha ido solo en conjunto con la evolución del derecho en general, también lo ah echo con el derecho bancario, hoy en día existen algunos conceptos y opiniones de juristas, en obras o investigaciones, pero que en unos años serán totalmente diferentes del derecho moderno actual, influyendo siempre en el desarrollo del derecho bancario.

En el derecho moderno carece de toda fuerza obligatoria, sin embargo, es una importante fuente mediata del derecho, su valor depende del prestigio del jurista que lo ha emitido.

Costumbre

Como estudiantes de derecho sabemos que la costumbre de por si es una fuente del derecho general, esta es la fuente más antigua y mediante ella se crea el derecho. La doctrina desglosa a la costumbre en Secundum legem (a favor de la ley); costumbre contra legem (contra la ley) y costumbre praeter legem (regula situaciones que la ley no regula).

Ahora, con lo que respecta al derecho bancario, nos atrevemos a decir que la costumbre; en su sentido praeter legem, está presente mediante los usos y prácticas bancarias que aunque sean muy difíciles de identificar, trataremos de especificar de qué se tratan en los siguientes apartados.

Usos bancarios

Para tener una idea, empezaremos definiendo que son los usos como tal, según (MADRIÑAN DE LA TORRE, 1997) “El uso,… constituye un elemento de la situación de hecho, particular y concreta, y por consiguiente debe estimárselo como fuente de derecho en sentido subjetivo, como manifestación que es de la voluntad de los particulares enderezada a crear, modificar o extinguir situaciones concretas o particulares”

Al no existir una definición legal, podemos decir que los usos bancarios son aquellos usos bancarios (e incluso mercantiles) aceptados como comunes, funcionan como fuentes supletorias de la ley pues establecen la forma para el desarrollo de las actividades bancarias. Podemos distinguir dos tipos de usos:

• Usos interpretativos: Se trata de prácticas profesionales que dominan la formación de los actos jurídicos y que se sobreentienden en todos esos actos para interpretar o completar la voluntad de las partes; no son fuentes del derecho, sino que sirven para aclarar el alcance de las palabras utilizadas por los contratantes
• Usos normativos: Representan una regla de derecho objetivo, que se impone como tal a la voluntad de las partes

 

Prácticas bancarias

Son el conjunto de acciones que llevan a cabo las entidades financieras en relación con sus clientes.

Buenas prácticas bancarias

Las buenas prácticas bancarias, engloban al conjunto de acciones por parte de los bancos en ayudar a la transparencia de información hacia sus clientes. Siendo así también, el incentivo para mejorar sus sistemas de detección de riesgos.

Esta tiene como finalidad, proteger los depósitos de sus clientes.; así como el empleo de aquellos trabajadores de este sector, ya que en muchos países generan un mayor número de puestos de trabajo. Los bancos al invertir en el desarrollo de las aplicaciones tecnológicas, tienen el acceso de facilitar el trabajo a sus clientes y también el acceso de buscar la celeridad de las gestiones que realizan.

Para medir las buenas prácticas bancarias, existen incentivos a la creación de modelos de rating o scoring propios desarrollados por el banco. Teniendo estos como finalidad el mejoramiento de detección de riesgos en el caso de incumplimiento de los pagos que se tiene que recibir como resultado de la concesión de préstamos y créditos.

Al banco se le hace difícil poder sobrellevar esto, ya que gran parte de sus inversiones se centran en corregir las salidas de capital, dado que esto puede afectar de forma muy negativa al desarrollo de su actividad y a la posibilidad de contagiar al resto de sectores productivos de una compañía.

Malas prácticas bancarias (abusivas en actualidad)

Al momento de que la Superintendencia de Banca, seguros y AFP cambio el reglamento de gestión del sistema financiero, trajo consigo una relación de prácticas bancarias donde las cuales son consideradas abusivas, entre ellas tenemos las siguientes malas prácticas con las tarjetas de crédito:

• Cobrar una comisión de membresía anual, entes de cumplir el año de vigencia del servicio que se presta.
• Cobrar más de un cargo por incumplir pago de cada ciclo de facturación y tarjeta
• Cambiar monto de la comisión de la membresía anual, antes de cumplir un año de vigencia.
• Hacer diferencia sobre el cobro de intereses, entre operaciones revolventes y operaciones de una sola cuota.
•  Limitar o restringirla migración a otra tarjeta de crédito, especialmente a aquella que no tiene comisión de membresía.

 

Situación problemática

Las entidades financieras actualmente tienen una excesiva concentración de poder, por lo que el Estado debe limitar sus actividades, siendo necesario un tratamiento especial a estas entidades ya que sus prácticas restrictivas o abusivas afectan la economía social de mercado; y estando estas entidades sujetas a estos regímenes como lo es el de Ley de Represión de la Competencia Desleal e incluso la Ley de Defensa de la Competencia y las Fuentes mencionadas con anterioridad, lo que permitirá un orden Económico, es así que esta rama de Derecho debería actuar o tener como objeto la defensa de la competencia en el mercado y el control de las concentraciones económicas para evitar estos excesos. Por ejemplo en el Art. 6.2 de la ley de represión de la competencia desleal nos menciona acerca de los actos desleales, que nos dice que estos actos resultan objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe empresarial.

Por esta razón las Fuentes son importantes para este derecho, al igual que las leyes antes mencionadas, ya que mantienen un equilibro y limiten ciertas actividades.

Conclusiones

• De acuerdo a lo estudiado, sabemos que la ley financiera es muy importante porque nos ayuda a poder prever y controlar el sistema bancario, para que estas empresas puedan tener un mejor desempeño en el ámbito nacional, además de ello poder tener un control eficaz a esas empresas bancarias y puedan estar reguladas conforme a ley, así como también no se puedan cometer delitos como el lavado de dinero .
• Los contratos son los instrumentos legales vinculantes por excelencia entre los prestadores de servicios financieros y el público en general; su formalización además de obedecer a las reglas generales mercantiles que la propia operación comercial exige, es necesario tomar en consideración la normativa expedida por la CONASEV a fin de garantizar términos y condiciones legales que no lesionen al público y que a la vez resulten mutuamente conveniente para las partes suscriptoras.
• Como se ve en el artículo, las fuentes son primordiales para el derecho bancario, por lo que es necesario conocerlas.

 

Referencias

1. Jhose, G. (22 de septiembre de 2019). Docsity. Obtenido de La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP es el organismo encargado de la regulación y supervisión de los Sistemas Financiero: https://www.docsity.com/es/la-superintendencia-de-banca-seguros-y-afp-es-el-organismo-encargado-de-la-regulacion-y-supervision-de-los-sistemas-financiero/5014496/
2. MADRIÑAN DE LA TORRE, R. E. (1997). ‘Principios del Derecho Comercial’. Bogota: Temis.
3. paulino, t. (26 de Marzo de 2014). SlideShare. Obtenido de Sistema Financiero: https://es.slideshare.net/TreisyPaulino/semana-2-el-sistema-financiero