La Mediación Familiar: Alternativa a La Tradicional Jurisdicción en La Resolución de Conflictos

Resumen

La mediación como modo de resolución alternativo de conflictos existe desde hace siglos. No obstante, desde los años 90 dicho modelo para resolver los conflictos se ha ido desarrollando como una alternativa factible para poder descongestionar unos tribunales que ya no dan abasto. En este sentido, la Unión Europea puso hilo a la aguja con la aprobación de una directiva en la materia lo cual sirvió para desarrollar ciertos principios de la mediación en todos los estados miembros. Así, si bien es cierto que ciertas comunidades autónomas españolas tenían ya una normativa sobre la mediación, se tuvieron que adaptar a los principios de la Unión Europea. Concretamente, la mediación ha sido muy útil y está muy bien valorada para solucionar conflictos de carácter familiar. Por ello, los servicios sociales de las diferentes comunidades autónomas han creado y ofrecen servicios de mediación para solucionar conflictos familiares de manera amistosa sin tener que acudir a un contencioso. Los resultados de estos servicios han sido realmente positivos, no obstante, por desconocimiento faltaría que éstos fueran más conocidos por el gran público para que pudieran llegar cada vez más casos.

Mediation as an alternative mode of conflict resolution has existed for centuries. However, since the 90s this model to resolve conflicts has been developed as a feasible alternative to be able to decongest some courts that are no longer able to cope. In this sense, the European Union put thread to the needle with the approval of a directive on the matter which served to develop certain principles of mediation in all member states. Thus, although it is true that certain Spanish autonomous communities already had a regulation on mediation, they had to adapt to the principles of the European Union. Specifically, mediation has been very useful and is very well valued to solve conflicts of a family nature. For this reason, the social services of the different autonomous communities have created and offer mediation services to solve family conflicts in a friendly way without having to resort to a dispute. The results of these services have been really positive, however, due to lack of knowledge, it would be necessary for them to be better known by the general public so that more and more cases could arrive.

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

UE: Unión Europea

LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil

CCAA: Comunidades Autónomas

LGTTBIQ: Lesbianas, Gays, Transexuales, Transgénero, Bisexuales, Intersexuales y Queers.

Directiva 2008/52: Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles

NCPC: Nouveau Code de la Procédure Civile

TGI: Tribunal de Grande Instance

CC: Código Civil

1. INTRODUCCIÓN

La mediación familiar ha aparecido de manera relativamente reciente en las legislaciones a nivel europeo para ofrecer a las partes otro tipo de manera de solucionar las controversias familiares. En este sentido, en todos los ámbitos en los cuales surgen controversias y diferendos entre diferentes partes se han popularizado a partir de los años 2000, formas alternativas de resolución de controversias entre las cuales podríamos citar el arbitraje y la mediación ya que son las más conocidas y las más utilizadas a nivel mundial.

Diversas razones pueden explicar de manera más o menos clara y precisa a qué se debe el auge de este tipo de alternativas a la resolución de conflictos tradicional que era acudir frente al juzgado y que el juez tomara una decisión después de haber escuchado a las partes y que se hayan practicado las pruebas correspondientes. Así, el nivel de colapso de la justicia española que provoca que por ejemplo, para un divorcio, se puedan tardar años para que las partes sean llamadas para la vista definitiva en el caso que se trate de una ruptura contenciosa. Además, también es importante tener en cuenta que las costas judiciales cada vez son más costosas lo que sugiere que se podría tratar de otro elemento disuasorio más en cuanto al abandono de la resolución de conflictos tradicional. Por último, en cuanto a los elementos que podrían sugerir por qué está en auge la mediación, también se debe en cierta medida a la visión externa de lo que sucede en los Juzgados y que sugiere que hay una cierta “agresividad”, una visión como si se tratara de una batalla y que muchas veces las partes desean evitar ese tipo de confrontaciones, extremo que se acentúa cuando hay menores de edad o personas con discapacidad involucradas.

En vista de lo anterior, el Consejo de Europa fue de las primeras instituciones a preocuparse sobre la regulación de la mediación a nivel familiar y emitió la Recomendación 1/1998, del Consejo de Europa sobre mediación familiar. Tras esta primera aproximación, la Unión Europea (en adelante, la “UE”) mediante un reglamento y una directiva de las cuales hablaremos más adelante en este trabajo también empezaron a apostar por este método alternativo de resolución de conflictos. En el contexto nacional, el legislador español también ha tomado en cuenta esta cuestión y se han introducido cuestiones relativas a la mediación en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, la “LEC”) y en otras leyes específicas relativas a la mediación. Además, diferentes Comunidades Autònomas (en adelanta, “CCAA”) han tomado también cartas en el asunto y actualmente podemos constastar como hay una legislación autonómica sobre este tema que es abundante y que merece un análisis cuidadoso.

Una vez establecido de manera sumaria los motivos por los cuales la mediación está en auge en la actualidad y de haber establecido que tanto a nivel internacional como a nivel nacional se ha legislado sobre esta cuestión, es momento de conceptualizar y de nombrar cuáles son los objetivos del presente trabajo.

En primer lugar, la mediación en sentido amplio puede abarcar cualquier ámbito de la vida en el cual dos o más partes tengan un conflicto, un diferendo o una controversia que no quieren que se solucione de manera tradicional en un tribunal pero que, sin embargo, no consiguen solucionarla de manera amistosa. Así, para la realización de este trabajo se definirá qué es la mediación, cuáles son sus características y cuáles son las diferentes etapas de la misma, todo ello atendiendo al hecho que este trabajo trata de mediación pero únicamente en el ámbito de la familia y de los diferentes problemas surgidos en dicho ámbito. En segundo lugar, una vez definido de qué se trata la mediación familiar, será el momento de citar la normativa más importante en la materia y ver cuál ha sido su evolución a lo largo de los años para también poder ver cuál es el futuro de esta materia. Por último, habrá que analizar cuál es el papel de la mediación familiar en los servicios sociales, cuán efectiva es dicha estrategia para los diferentes servicios sociales y analizar cómo podrían mejorar en sus servicios.

2. LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO FAMILIAR

2.1. DEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE MEDIACIÓN

Podemos definir la mediación como un método de gestión de conflictos en el que un tercero, el mediador, sin poder de decisión, facilita que las partes busquen puntos de consenso a sus discrepancias y construyan respuestas colaborativas, a través del diálogo, la reflexión y la cooperación mutua. Esta definición queda necesariamente vinculada a las particularidades y el contexto propio de su aplicación: las relaciones familiares. En este sentido, para poder analizar si el concepto de mediación es aplicado o no en el ámbito familiar también será importante analizar y definir qué entendemos actualmente por el concepto de familia

El objeto de intervención es la familia, entendida desde todas las modalidades, estructuras y acepciones posibles. Las variedades de formas de relación y de convivencia, teniendo presente el concepto familia, tanto desde el ámbito normativo, social, privado o personal, ofrecen un amplio abanico de figuras. Esta perspectiva amplia supone, por un lado, contemplar lo que define el derecho que regula la familia y, por otro, aceptar como campo de intervención de la mediación familiar todos aquellos tipos de relaciones que las partes entienden, definen, sienten y viven como relaciones familiares. La actuación mediadora no puede ser ajena a esta realidad, ni suponer una forma de intervención estática, anclada en un único modelo, sino que debe adaptarse a las nuevas demandas y necesidades para responder adecuadamente a unas relaciones en constante evolución.

Las características de las familias españolas actuales han cambiado sustancialmente en relación tanto con las de las generaciones anteriores como respecto de la inmediatamente anterior. Se pueden establecer dos estratos de análisis. Un primer cambio se vincula a la transición o superación del modelo tradicional, la familia moderna se justifica por ser el ámbito donde los distintos miembros pueden hacer posible, de manera satisfactoria, el libre desarrollo de su personalidad y el mejor ejercicio de los derechos fundamentales, superando el concepto de la familia asociada al concepto unificador -y parcialmente económico- de ‘casa’. Por otra parte, en segundo lugar, no hay que olvidar que los últimos veinte y cinco años han modificado sustancialmente la manera de concebir la familia en España. Ha sido superada definitivamente una visión unitaria, ligada a estructuras ‘tradicionales’ y constituida a raíz de la celebración del matrimonio. Ahora se reconoce la existencia de una pluralidad de modelos, con la convicción de que todos tienen cabida en el concepto de “familia”. En este sentido, el hecho de haber sido uno de los primeros países en el mundo en haber reconocido el matrimonio igualitario entre personas del mismo sexo y el hecho de que en España no se tiene un problema grave en cuanto a la aceptación y la discriminación de los colectivos LGTTBIQ. [2: Encarna Roca Trias, Familia y cambio social: de la “casa” a la persona, 1999.]

Ciertamente, la Constitución Española de 1978 había supuesto el punto de partida de una nueva concepción de la familia, porque al establecer la igualdad de derechos y deberes entre los cónyuges, situaba una institución donde la dirección y las responsabilidades eran, necesariamente conjuntas. Por ello se produjeron las importantes reformas de derecho de familia del Código Civil español de 1981 y 1983, y la adecuación sobre diversas instituciones familiares.

Junto con la equiparación legal de los cónyuges, la estructura organizativa ‘clásica’ de las familias, donde el hombre es el proveedor de ingresos externos, y la mujer es la responsable del cuidado de los hijos – y, en su caso, de las personas mayores – y de la administración doméstica, también ha experimentado una transformación radical, y ha quedado superada por un tipo de familia donde los dos miembros de la pareja desarrollan trabajos remunerados, y donde también ambos miembros contribuyen a las tareas domésticas, si bien en una proporción todavía desigual. De hecho, la tasa de ocupación laboral femenina ha crecido de manera constante hasta acercarse a la media de los países más desarrollados, lo que puede explicar también que la edad al primer matrimonio supere muy a menudo la treintena tanto en mujeres como en hombres.

Por otro lado, centrándonos en lo que es el concepto de la mediación, la misma naturaleza de los conflictos, uno de los rasgos básicos característicos de la mediación en este ámbito es la existencia de un contenido emocional significativo. El ser humano desarrolla su potencial afectivo y consolida su personalidad, confianza, esperanzas, sentimientos y expectativas vitales con las personas que integran su núcleo familiar. Sentir que este entorno entra en crisis es causa de frustración, malestar y angustia. La concurrencia de esas emociones es un elemento constante en la mediación en conflictos familiares, con una significación mayor que en la mediación en otros campos. Saber gestionar eficazmente es una competencia necesaria para un buen profesional. En este sentido, la propia complejidad del ámbito de trabajo, tanto por la diversidad de las relaciones como por la intensidad emocional con que se viven, y la novedad relativa a la metodología de intervención, hacen que a veces se confunda la mediación con de otras formas de intervención con las que puede presentar algunos elementos en común (determinadas prácticas en las áreas del asesoramiento, la terapia, la negociación etc.).

Por todo lo anterior, es importante entender que la diferencia fundamental radica en que otras metodologías de intervención utilizan puntualmente técnicas propias de la mediación, pero de manera parcial o como apoyo en el contexto de la intervención. La mediación en sí misma, en cambio, es un proceso único y estructurado. Si en la mediación la intervención está fundamentada en la voluntad y la responsabilidad absoluta de los actores en el proceso y en su gestión, en otros sistemas afines al ámbito de la resolución de conflictos, el papel del profesional es más propositivo, terapéutico, jurídico, intencionalmente educativo, entre otros, y por lo tanto, a menudo puede modificado o condicionar las decisiones de los actores. Por tanto, para poder saber si efectivamente se está ante un proceso de mediación o ante otro tipo de método de resolución de conflictos es esencial conocer los principios básicos de la mediación.

2.2. LOS PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA MEDIACIÓN

Como ya hemos podido intuir con lo que ya hemos podido analizar a lo largo de este trabajo, la mediación familiar no es una tarea fácil ni que se pueda hacer rápido o de cualquier manera. Se trata, sin lugar a dudas, de un proceso complejo que requiere de unos principios precisos y bien establecidos que rijan esta actividad. Todo ello por dos razones fundamentales, la primera para que la mediación pueda ser exitosa y se alcance el objetivo marcado al inicio de la misma que es la resolución del conflicto y la segunda, para que el propio mediador y las partes puedan conseguir otros objetivos que se hubieran marcado más allá de la mera resolución del conflicto. En este sentido, a continuación, procederemos a detallar uno a uno los principios más importantes de la mediación:

• Buena fe: Las dos partes, además del mediador, deben participar en el proceso y colaborar de manera clara, deben ser sinceros y tener buena fe para con ellos mismos y para el proceso, evitando posibles insultos, malas palabras o cuestiones que pudieran malinterpretarse.
• Protagonismo y autonomía de las partes: Las partes deben decidir de mutuo acuerdo las resoluciones del conflicto. Son ellos los que deben ser los autores de la solución a la que hayan llegado y estar cien por cien de acuerdo con la misma. En este caso, la labor del mediador será la de facilitar y moderar el dialogo entre las partes.
• Imparcialidad: El mediador no deberá en ningún caso tomar partido en el conflicto, éste debe mantenerse totalmente neutral y mantener una cierta distancia del conflicto sin perder su rol.
• Confidencialidad: En ningún caso el mediador podrá desvelar lo que ha sido tratado en las diferentes sesiones de la mediación.
• Carácter personal de la intervención: En todas las sesiones deben estar presentes todas las partes en el proceso. Es imposible el desarrollo del proceso con tan solo una de las partes ya que esto viciaría el proceso. Asimismo, no pueden ni deben acudir representantes de las partes, sino que tienen que ser éstas personalmente quiénes participen en el proceso.
• Neutralidad: En ningún caso el mediador debe posicionarse a favor o en contra de alguna de las partes, ni influir en las decisiones que tomen. El mediador debe mantenerse neutral durante todo el proceso.

Los principios enumerados son los más importantes en un proceso de mediación, no obstante, desde el punto de vista jurídico hay también otros principios que deben tenerse en cuenta. En primer lugar, hay que tener en cuenta que, a diferencia de otro tipo de procedimientos de resolución de controversias, la mediación no tiene unas pautas rígidas en cuanto a los tiempos del proceso ni tampoco tiene requisitos en cuanto a la forma del mismos, sino que tiene una flexibilidad para que los acuerdos, si los hubiere, se deban a un entendimiento entre las partes y no a las prisas que, además, nunca son buenas consejeras. En segundo lugar, otro elemento fundamental es que el principio fundamental y uno de los que motiva la mediación es el hecho de que se lleguen a acuerdos informales entre las partes y evitar que se tenga que entrar en la vía judicial. Y, por último, otro elemento que, aunque parezca obvio se debe mencionar y es que el o los acuerdos que se tomen no pueden ser contrarios a la legislación vigente y deberán estar ajustados a Derecho.

2.3. LAS ETAPAS DE LA MEDIACIÓN

Hablar de las etapas de la mediación es una cuestión que según los expertos no está cerrada y es susceptible de grandes debates entre los académicos. No obstante, grosso modo, se pueden establecer las siguientes etapas:

• Pre-Mediación: Es la etapa en la cual el mediador prepara las sesiones de mediación y los objetivos que le gustaría alcanzar en cada una de ellas.
• Encuadre: Es la etapa en la cual el mediador define el proceso, las etapas y reglas que forman parte del mismo y en las que se proponen las metas a alcanzar. En esta etapa, las partes ya participan en la misma y son un elemento esencial en cuanto a marcar los diferentes objetivos que se quieren conseguir.
• Identificación del problema: Es la etapa en la cual se define y limita el problema o los problemas que van a tratarse en las siguientes sesiones.
• Negociación o búsqueda de alternativas: Es la etapa en la cual, las partes con la participación evidentemente del mediador, selecciona los acuerdos mediante los cuales se resolverá el conflicto o cada parte del mismo. Se trata de la etapa más compleja y en la que se invierte el mayor número de sesiones ya que, en la mayoría de casos, la dificultad radica en encontrar acuerdos en los cuales ambas partes estén totalmente satisfechas. Aquí es donde entra la labor fundamental del mediador que debe hacer que ambas partes cedan y que busquen los acuerdos comunes.
• Redacción del acuerdo: Es la etapa en la cual, el mediador, debe poner por escrito los acuerdos alcanzados y que, en todo momento, deben ser respetado por las partes.

Las etapas antes mencionadas son las fundamentales para cada proceso de mediación. No obstante, dependiendo de la dificultad de la misma se podrían añadir o suprimir etapas y alargar o acortar alguna de ellas pudiéndolas subdividir en otras etapas particulares dependiendo del caso específico.

En vista de lo anterior, otro elemento que se debe tener en cuenta es la regulación jurídica de la mediación que cada vez está siendo más estricta y pone en marcha la regulación sobre todos los elementos del proceso, así como las condiciones para poder ejercer de mediador y cuáles son las condiciones para redactar el acuerdo.

3. EL MARCO JURÍDICO DE LA MEDIACIÓN

3.1. EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE LA MEDIACIÓN

3.1.1. Las recomendaciones del Consejo de Europa y el Libro Verde sobre los modos alternativos de resolución, distintos al arbitraje

Una de las primeras instituciones internacionales en poner la primera piedra en cuanto a la regulación de la mediación ha sido el Consejo de Europa, a través del Consejo de Ministros, mediante dos recomendaciones. La primera fue la Recomendación 12/1986, que abordaba algunas medidas para intentar poner una solución a un problema global como es la sobrecarga en los tribunales de justicia. En este sentido, el Consejo de Europa recomienda a los Estados intentar adoptar y promover medidas alternativas para la resolución de controversias como puede ser la conciliación, el arbitraje o la mediación. La segunda fue la Recomendación 1/1998, del Consejo de Europa sobre mediación familiar.

No obstante, antes de la emisión de la última recomendación, el artículo 13 del Convenio Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños del 25 de enero de 1996 señalaba a la mediación como una buena manera de solucionar las controversias familiares en las cuales se vieran niños involucrados. [3: Art 13. Mediación y otros sistemas de resolución de controversias: “Con el fin de prevenir o de resolver las controversias y de evitar los procedimientos que afecten a los niños ante una autoridad judiciallas Partes fomentarán la práctica de la mediación o de cualquier otro sistema de resolución de controversias y su utilización para llegar a un acuerdo en los casos oportunos que las Partes determinen.”]

Visto lo anterior, el Consejo de Europa y la UE han tenido una fuerte voluntad de tirar estos métodos alternativos de resolución de disputas adelante. En este sentido, fue la UE quien propusó a la Comisión la presentación de un Libro Verde sobre los modos alternativos de resolución, distintos al arbitraje, que tuviesen relevancia en derecho civil y mercantil. El objetivo a conseguir no es otro que, a partir de dicho Libro, se concreten medidas a desarrollar. El resultado conseguido se contiene en la Comunicación 196, de 19 de abril de 2002, relativa al Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del Derecho Civil y Mercantil. El Libro Verde en cuestión parte de la contestación a 21 preguntas relacionadas con cuestiones tales como la exigencia de la confidencialidad, la validez del consentimiento, la eficacia de los acuerdos obtenidos en estos procedimientos, entre otras cuestiones. En lo que respecta a los mediadores se hacen consideraciones sobre su formación, su acreditación y su responsabilidad. Además, otra cuestión que se plantea la Comisión el Libro Verde es que el desarrollo de formas de resolución alternativas de conflictos no debía ser visto como una forma de remediar las dificultades de funcionamiento de los Tribunales, sino como otra forma más consensual de pacificación social y de resolución de litigios, en muchos casos más apropiada que la resolución de un conflicto por un tercero, ya sea un tribunal o un árbitro, como es el caso de la evitación de la rivalidad vencedor-vencido, muy patente en materia de conflictos familiares, aunque también en otros tipos de litigios.

3.1.2. Las directivas de la UE en materia de mediación

Como ha quedado latente en el punto anterior, la UE y el Consejo de Europa se empezaron a preocupar por el tema de la mediación e hicieron las recomendaciones que encontraron pertinentes y el Libro Verde para tratar que los Estados fomentasen la mediación y adoptaran una posición clara al respecto.

No obstante, no fue hasta bastante más tarde cuando la UE empezó a crear el proyecto de Directiva que a la postre se aprobó y que fue la Directiva 2008/52. En primer lugar, cabe decir que dicha directiva no estuvo exenta de polémica ya que, para empezar, se podría considerar que no es aplicable al ámbito del Derecho de Familia ya que el procedimiento de adopción según lo establecido en la normativa europea no permite que esta Directiva se aplique al derecho de la familia que es una competencia exclusiva de los Estados miembros de la UE. Asimismo, se tiene que entender el contexto en el cual la Directiva se entiende como un instrumento de mínimos, pensado desde una posición de respeto a las competencias de los Estados Miembros. Su contenido normativo se atiene a los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Tiene por objeto completar las legislaciones estatales en lo que sea necesario, con el fin de asumir los fines que se pretenden

En todo caso, aunque la Directiva 2008/52 sobre mediación en el ámbito civil no sea aplicable al Derecho de Familia, ello no impide ni ha impedido en la práctica que los Estados al trasponerla a su legislación no hagan aplicable su legislación sobre mediación a la mediación familiar.

En cuanto a su contenido, la Directiva 2008/52 pretende establecer cuatro reglas básicas: promover una estructura para permitir la calidad y la mejora de la mediación, permitir la ejecutabilidad de acuerdos resultado de la mediación, proteger la confidencialidad de la mediación y otorgar efectos suspensivos a la mediación en relación con los plazos de prescripción.

Por lo demás, su deseo de conseguir una relación dinámica entre la mediación y los procedimientos judiciales — fijando unas pautas mínimas comunes sobre ciertos aspectos del procedimiento civil —, ha sido entendido como un valor a tener presente. La mediación transfronteriza, a nivel europeo, es una cuestión igualmente tratada, exigiendo que se tengan en cuenta las condiciones de eficacia de un acuerdo, tomado en un determinado Estado, en otro. Se valora, así, la conveniencia de que sean intervenidos por un abogado para que tales acuerdos cuenten con la debida legalidad; procurando, de tal forma, evitar los posibles problemas que provengan de acuerdos en los que haya actuado un mediador con insuficiente base jurídica, lo que puede conllevar que no se consideren de la forma adecuada aquellos requisitos legales a tener presentes. De este modo, con la intervención de un abogado se le dota de eficacia transfronteriza.

En vista de lo anterior, de las recomendaciones, del Libro Verde y de la Directiva 2008/52 se puede extraer la conclusión que la UE considera que la mediación es una cuestión fundamental para los Estados que puede y debe ayudar a los Estados a solucionar diversas problemáticas. En primer lugar, reducir el atasco en el que se encuentran los tribunales de todos los Estados Miembros y, en segundo lugar, evitar que en algunas controversias exista esa relación de “vencedor-vencido” que en muchas ocasiones no es adecuada dependiendo del tipo de diferendo de que se trate. Por tanto, la UE ha intentado promover que los Estados Miembros adopten cada vez más este modo de resolución alternativo de conflictos, pero sin llegar a tener injerencia en el ordenamiento jurídico interno de los Estados. Tan solo poniendo una serie de principios y de cuestiones que los Estados Miembros han tenido que transponer en su ordenamiento jurídico.

3.2. LA MEDIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

3.2.1. La regulación de la mediación en Europa: los casos de Francia y de Alemania

En algunos países europeos la mediación se encuentra muy arraigada y extendida en diversos ámbitos. En Francia la mediación es definida como la función de búsqueda de aproximación de las partes y de ayuda para que encuentren una solución al conflicto que las enfrenta. La mediación puede ser extrajudicial o intrajudicial, regulándose esta última en el NCPC, artículos 131-1 y siguientes, y que se desarrolla bajo el control del juez. Todo juez competente de un litigio puede, con el acuerdo de las partes, recurrir a la mediación, designando un mediador, tercero cualificado, imparcial e independiente. La mediación no puede exceder de tres meses, la confidencialidad está asegurada y la remuneración del mediador se determina por el juez y es asumida por las partes, las cuales deben realizar una provisión de fondos al inicio del procedimiento, salvo que se beneficien de una ayuda jurisdiccional (análogo a la justicia gratuita). Cuando la mediación se realiza extrajudicialmente no se encuentra regulada globalmente.

En todo caso, siempre es facultativa, y sólo puede realizarse sobre derechos dispositivos. El recurso a abogado no es necesario, y algunos abogados ejercen funciones de mediación extrajudicial. Los modos alternativos de resolución del conflicto que deriven en una transacción, pueden tener fuerza ejecutiva por el Presidente del TGI (art. 1441-4 NCPC). Para el resto de los casos, el acuerdo tendrá el mismo valor que un contrato entre las partes. Existe una estructura de resolución de los conflictos de forma extrajudicial de los litigios de consumo, servicio gratuito sostenido por la Administración, y que asocia a las asociaciones de consumidores, las organizaciones profesionales y la Administración. En caso de desacuerdo, el asunto podrá llevarse a los tribunales en un plazo de dos años desde el origen del litigio. En relación con lo que es el objeto principal de este trabajo que es la mediación familiar, es de especial relevancia el proceso de mediación, regulada en el caso de desarrollarse intrajudicialmente. En la Administración también existen mediadores; el Mediador de la República media entre Administración y administrados.

En referencia a la regulación de la mediación en Alemania, cabe decir que, en el sector de la economía, la mediación es cada vez más aplicada, procurándose establecer, por parte de abogados y representantes de los sectores económicos, procedimientos de mediación que aseguren un estándar de calidad. En los conflictos laborales, la resolución se procura a través de la conciliación, y en los ámbitos arrendaticio y de consumo se regula expresamente una normativa alternativa a la jurisdicción. En el marco de los conflictos familiares la mediación es muy relevante; las autoridades comunitarias apoyan la mediación como política de la protección de la infancia y desde las instituciones se le da una gran importancia ya que consideran que es una manera menos “agresiva” de solucionar los problemas familiares. La cualificación profesional del mediador no está regulada por la ley, sin embargo, se han establecido en la práctica criterios estandarizados que garantizan la formación profesional de los mediadores (criterios del organismo federal en materia de mediación familiar Bundesarbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation), cuestión fundamental que ya se recoge en las recomendaciones, en el Libro Verde y en la Directiva 2008/52.

Por otra parte, hay que decir que el procedimiento por el cual se lleva a cabo la mediación no se encuentra regulado, más se acude a él porque existen ciertas circunstancias en la normativa alemana en las cuales se impone a la jurisdicción que se esfuerce durante el proceso judicial para obtener un acuerdo amigable entre las partes. Asimismo, en el marco extrajudicial y volviendo al tema de la familia, la mediación ha tomado una importancia cada vez mayor al efecto de regular las medidas de una separación o divorcio. En Alemania se ha determinado que es una competencia exclusiva puesto que la ley que regula el asesoramiento jurídico reconoce a los abogados el monopolio en materia de prestación de servicios jurídicos, como son los relacionados con la resolución alternativa de conflictos. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, en Alemania, además de existir normativa general, también algunos Länders tienen su normativa propia en la materia.

Así, una vez visto de manera sumaria el panorama en los dos Estados más importantes de la UE, es momento de ver cómo el regulador español ha legislado sobre esta materia.

3.2.2. La regulación de la mediación en España

La mediación en España tiene un importante grado de aplicación. Así, en el ámbito estatal, fue definitiva la aparición de la mediación en la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron el CC y la LEC en materia de separación y divorcio. La inclusión de la mediación en el artículo 770.7º de la LEC, como posibilidad de que las partes suspendan el proceso para acogerse a la misma, supuso una apuesta legal por potenciar estas vías alternativas de resolución de controversias. Asimismo, la disposición final tercera de la Ley 15/2005, instó al Gobierno a remitir a las Cortes un Proyecto de Ley sobre Mediación basado en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y, en todo caso, en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas. Este hecho, junto a la necesidad de trasponer la Directiva 2008/52/CE, a tenor de su artículo 127, trajo como consecuencia la gestación del Proyecto de Ley estatal de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, de 8 de abril de 2018, que no vio finalizada su tramitación en la legislatura al disolverse las Cortes y anticiparse las elecciones generales.

En esta coyuntura se ha materializado la incorporación de la Directiva 2008/52 a España, mediante la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, convalidado por el Congreso de los Diputados, el 29 de marzo de 2012 y tramitado posteriormente como Proyecto de Ley por vía de urgencia, concluyendo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Así, la Ley estatal de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles deja fuera de su ámbito de aplicación la mediación penal, con las Administraciones Públicas, la laboral y en consumo (art. 2.2). Ciertamente, se excluyen las materias que no afectan al ámbito civil y mercantil, salvo en lo referente al consumo. La inactividad o la infructífera actividad del legislador estatal no se corresponde con la progresiva actividad que ha venido desarrollando el legislador autonómico. Así, se puede afirmar que, en la mayoría de territorios con autonomía legislativa, se han preocupado de regular la mediación. En algunos casos, incluso, existen autonomías en las que ya hay una segunda Ley de Mediación más moderna que viene a sustituir a la anterior. Ciertamente, en el ámbito autonómico han sido 13 las Comunidades Autónomas que han visto la oportunidad de legislar y regular la institución de la mediación, haciéndose eco de su creciente importancia y conveniencia.

En otro orden de consideraciones, hay que añadir que a regulación en España de la mediación no puede disociarse del ámbito familiar al que se ha tendido a circunscribir la legislación autonómica actualmente vigente. No puede concebirse, por consiguiente, la regulación de la mediación familiar en España fuera del marco de la propia regulación de la familia. El interés del legislador autonómico por regular la mediación en el ámbito familiar no es casual, sino que obedece a una evolución social y jurídica del régimen jurídico aplicable a la familia tal y como ya hemos indicado a lo largo de este trabajo. Como es sabido, el modelo familiar en España ha evolucionado de modo notable en las últimas décadas y el ordenamiento jurídico español ha tratado de dar respuesta puntual a las nuevas realidades familiares. La igualdad efectiva entre los cónyuges, el matrimonio entre personas del mismo sexo y el nuevo régimen de separación y divorcio son aspectos que han influido en la natural aplicación de la metodología de la mediación ante conflictos o problemas que pueden resolverse de una manera diversa a la que tradicionalmente se concebía. Sin duda, la mediación va unida al proceso de cambio y facilita ese cambio o evolución normalizando y racionalizando las nuevas relaciones familiares.

Ciertamente, España ha experimentado un proceso de reforma legislativa en materia de derecho de familia que da buena muestra de la evolución misma de los propios modelos familiares que se están produciendo en la sociedad. No existe ningún texto legal que defina la familia, aunque se regulen todo tipo de relaciones familiares y sea una referencia constante en numerosa normativa. El concepto jurídico de familia ha protagonizado inexorablemente una importante transformación; basta con repasar las definiciones que ofrecían y ofrecen algunos textos universitarios de referencia. Lo más acertado es considerar que no se puede concebir un concepto intemporal de familia. Como afirman Díez-Picazo y Gullón, “más exacto que hablar de familia en singular, como institución universal y única, sería hablar de ‘familias’ en plural para designar modelos con arreglo a los cuales los grupos humanos se han organizado históricamente”. Pudiendo añadirse que, en el punto actual de evolución, que aún no ha acabado, ya que cada vez existe un reconocimiento de todos los componentes del colectivo LGTTBIQ.

4. LOS SERVICIOS SOCIALES COMO EJES DE IMPLEMENTACIÓN DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR

4.1. EL NACIMIENTO DE LA MEDIACIÓN EN LOS SERVICIOS SOCIALES

Tras haber visto de qué se trata la mediación y haber podido analizar cuál es la regulación jurídica que existe en la Unión Europea y la que tenemos en España, sin perjuicio que cabe mencionar que muchas CCAA tienen su propia normativa en la materia. Así, es importante distinguir lo que se trata de la mediación intra-judicial que aparece en el momento en el cual ya se ha iniciado un contencioso entre las partes y la mediación previa a entrar en cualquier procedimiento de carácter contencioso. En este sentido, los servicios sociales de cada CCAA juegan un rol absolutamente fundamental desde diferentes puntos de vista, tanto en la promoción de la mediación como ofreciendo dicho servicio para tratar de solucionar los conflictos de carácter familiar que se les pudieran presentar.

Asimismo, el primer servicio de mediación familiar se creó en el País Vasco en 1988 continuando en la actualidad con su labor. Posteriormente, en 1990 iniciaron su andadura, casi de forma simultánea, cuatro servicios de mediación familiar. En Madrid, surgieron los servicios de la UNAF y APSIDE tras la firma de un convenio con el Ministerio de Asuntos Sociales del que reciben una subvención. En Barcelona, el servicio de mediación familiar adscrito al Instituto de Trabajo Social y Servicios Sociales (INTRESS) y el servicio del Instituto Genus. En Zaragoza, el servicio de mediación de Aragón gestionado por Instituto Aragonés de la Mujer. En Valencia, el servicio de mediación familiar PREF. En Bilbao, el servicio de mediación familiar del País Vasco. Algunos de estos servicios siguen prestándose actualmente.

Cabe apuntar que, en los años 90, se multiplicaron en España los servicios de mediación familiar, muchos de ellos dirigidos únicamente a situaciones de ruptura de pareja, y otros, los menos, ofreciendo mediación familiar en sentido amplio (conflictos padres e hijos, hermanos, etc.). Para ello, el apoyo de los ayuntamientos y otras instituciones ha sido fundamental, sirva de ejemplo el servicio de mediación familiar de Ayuntamiento de Madrid en colaboración con el Colegio de Abogados de Madrid que comenzó su prestación en 1997 y que ha finalizado su andadura en diciembre de 2004 siendo sustituido por los servicios que prestan los Centros de Apoyo a la Familia (CAF) de nueva creación en el Ayuntamiento de Madrid, y que están ofreciendo a los ciudadanos mediación familiar, entre otros servicios diversos; el servicio de mediación familiar del Ayuntamiento de San Fernando de Henares; el servicio de mediación familiar del Ayuntamiento de Collado Villalba en colaboración con el Colegio de Abogados de Madrid; el servicio de mediación familiar del Ayuntamiento de Fuenlabrada, el servicio de mediación familiar de Pozuelo de Alarcón, el servicio de mediación familiar de Valdemoro, el servicio de mediación familiar de Aranjuez, el servicio de mediación familiar de Tres Cantos, entre otros. En el resto de España existen diversos servicios de mediación familiar, algunos subvencionados por administraciones públicas, como el servicio de mediación familiar de la Unión Nacional de Asociaciones Familiares (UNAF) o el servicio de mediación familiar APSIDE; otros por fundaciones o asociaciones como el Centro de Orientación Familiar de Aranda de Duero, el Centro de Mediación Familiar de Canarias, el Servicio de Mediación ACMA de Barcelona, ARYME en Madrid, MEDIFAM en el País Vasco, el Centro Andaluz de mediación y negociación, entre otros.

4.2. LOS SERVICIOS SOCIALES COMO EJE VERTEBRADOR DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR

En vista de lo expuesto en el punto anterior, es evidente que en España existen varios servicios sociales de diferentes CCAA que tienen implantados servicios de mediación desde hace varias décadas y cada uno de dichos servicios tiene sus particularidades. Pero, como regla general, el proceso de mediación familiar fue dirigido en su origen a tres tipos de situaciones: parejas decididas a separarse o divorciarse, parejas en trámites o a parejas ya separadas o divorciadas que desean modificar las medidas ya establecidas. No obstante, debido a la evolución sociológica que ha habido en España y en muchas partes del mundo sobre los diferentes modelos familiares que se han ido creando a lo largo de los años, también han aparecido nuevas casuísticas der las cuales los servicios de mediación que ofrecen los servicios sociales de las diferentes CCAA se han tenido que ir adaptando. Por ejemplo, ahora en muchas comunidades también se dirigen a problemas que pudieran tener los padres con los hijos u otros problemas entre diferentes partes de una misma familia (abuelo-nieto; tio-sobrino…etc).

Si bien es cierto que los modelos de familia han ido cambiando y también que cada caso es diferente y mantiene particularidades únicas al mismo, el objetivo principal de someterse a un procedimiento de mediación y lo que los servicios sociales de las diferentes CCAA no cambia sustancialmente. Así, en primer lugar, lo que se pretende y el objetivo que se busca con este procedimiento en los casos más habituales son los siguientes: en primer lugar, conseguir acuerdos mutuos en cuanto al reparto de bienes, la pensión alimenticia, custodia de hijos, regímenes de visitas, quién se queda con la vivienda familiar y todo ese tipo de cuestiones que suelen ser bastante litigiosas. En segundo lugar, y lo que en mi humilde opinión forma parte de uno de los elementos más esenciales de la mediación en contraposición de los métodos tradicionales de resolución de conflictos, que no es otra cosa que intentar favorecer en la medida de lo posible la estabilidad emocional y psicológica de la mujer, del hombre, de los hijos, de las hijas, y de cualquier otro miembro familiar que formara parte del núcleo familiar tanto durante el procedimiento de mediación como una vez finalizado el mismo. Y, en tercer lugar, el procedimiento de mediación tiene que garantizar sine qua non los derechos de todas las personas envueltas en dicho procedimiento, pero con más énfasis en los derechos de los menores de edad si los hubiere.

En vista de lo anterior, se puede concluir con total seguridad que los servicios sociales de las diferentes CCAA que componen España han ido creando paulatinamente y algunas desde hace varias décadas servicios de mediación, entendiendo además que se trata de un procedimiento que una vez que se adopta tiene un gran interés para las partes y una gran serie de beneficios. Asimismo, los servicios sociales han ido adaptando sus servicios de mediación conforme la sociedad ha ido evolucionando en sus modelos familiares y los conflictos se han ido diversificando más allá de la separación o divorcio entre parejas.

4.3. EFICACIA DE LA MEDIACIÓN EN LOS SERVICIOS SOCIALES

Otro punto importante para tratar se refiere a la eficacia y efectividad de los métodos de mediación en los servicios sociales, es decir, que tan bien funcionan estos en cuánto al número de casos de éxito registrados. En este sentido, es importante indagar sobre estadísticas relacionadas al sector y que serán de utilidad para concluir este trabajo.

De acuerdo con Carmen Rodríguez, actual directora de la Asociación Española de Mediación, las estadísticas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ son una excelente fuente para analizar la efectividad de la mediación. La base de datos del CGPJ permite filtrar los casos de mediación por cada Juzgado y por cada provincia, mostrando los datos de los casos finalizados con avenencia y sin avenencia.

De acuerdo con la base de datos, los casos de éxito de los servicios de mediación para resolver conflictos familiares alcanzan el 80% sobre el total, no obstante, solamente el 1% de la población en España utiliza este instrumento como método para la resolución de conflictos, lo que refleja más que un problema de efectividad del instrumento, un problema de comunicación de este. Otra estadística reveladora resulta del porcentaje de causas que se paralizan para acudir a la mediación, ya que estas se encuentran en un intervalo entre el 17% y el 20%, no obstante, Rodríguez comenta que se obtiene mejores resultados si las partes acuden voluntariamente y no a través de un juez, ya que estas últimas tienen solamente un porcentaje de éxito del 20%.

Actualmente, se han tomado algunas medidas para resolver el problema, como por ejemplo la declaración del día 21 de enero como el Día Europeo de la Mediación, sin embargo, es claro que se necesitan tomar medidas específicas de comunicación para que la información alcance al público objetivo. Por otra parte, los profesionales afirman que la falta de conocimiento por parte de los españoles de los servicios de mediación no se debe solo a la comunicación de la herramienta, sino que se ve afectado por otro tipo de variables externas directas como por ejemplo la crisis económica y la falta de un criterio unificado para la homologación de mediadores a nivel europeo.

Al utilizar la base de datos del CGPJ, se ha hecho una búsqueda para hacer una comparación entre los casos cerrados con avenencia para 2017 y los casos cerrados con avenencia para 2018, se han encontrado los siguientes resultados:

El total de casos de Mediación en los juzgados de los social en 2017 han sido de 2.575 en 2018 la cifra bajo a 2.406, lo que significan 169 casos menos de mediación y una reducción en porcentaje de aproximadamente el 7% sobre el dato de 2017. El total de casos finalizados con avenencia para 2017 fue de 991, respecto al total de casos derivados sin avenencia que son 2.134. En el 2018, el total de casos finalizados con avenencia fue de 1.236 y sin avenencia 2.042 por lo que se observa una mejoría en cuanto a los casos de éxito.

En vista de lo anterior, y también según lo que ha calculado el Instituto de Política Familiar de España, los casos de éxito que tiene la mediación suponen un 80% del total de los casos. Huelga decir que es un porcentaje muy alto que solo hace que mostrar la eficacia de un procedimiento que es bueno tanto para descongestionar la justicia, para evitar posibles contenciosos cuando se pueden llegar a soluciones antes de llegar a un proceso en el cual se institucionaliza una rivalidad. Además, es un procedimiento que es especialmente efectivo en temas de familia ya que éstos muchas veces involucran menores y son personas más vulnerables ante un procedimiento contencioso. Por ello, desde las instituciones públicas tanto del estado central como de las CCAA se debería promocionar y potenciar mucho más la mediación. No obstante, el mayor obstáculo para el apoyo de iniciativas como estas es la falta de recursos que muchas veces suelen tener los servicios sociales para llevar a cabo la promoción de la mediación ya que en la mayoría de administraciones suelen estar atados a unos presupuestos que no llegan a cubrir nada más allá del ejercicio del propio procedimiento de mediación.

5. CONCLUSIONES

La Mediación Familiar como alternativa joven a la tradicional jurisdicción como modo de resolución de conflictos es aún poco conocida en la sociedad, en especial en algunos lugares de España con baja población, donde apenas existen servicios privados relativos a la materia. La cuestión es que es un tema bastante importante en la actualidad, pues los conflictos, como se ha comentado a lo largo del trabajo, son algo incesante e inherente a las relaciones familiares, y como tal se deben buscar otros métodos que se adapten a las circunstancias por las que pasa la sociedad de hoy día. Los tribunales ya no son el marco más adecuado para solventar ciertas desavenencias familiares, pues, aunque en algunos asuntos no disponibles sean los únicos competentes para solventar estas situaciones, en otros temas de libre disposición es preferible que las partes tomen sus propias decisiones en vez de una autoridad externa.