Relación Del Control Social Penal Con La Constitución
Es innegable que nos hemos enfrentado a una constitucionalización del ordenamiento jurídico en general, y por supuesto, la constitucionalización del derecho penal, materia de nuestro análisis.
Es sabido que la Constitución contiene preceptos, valores, ideas, postulados a propósito de derechos fundamentales que de manera directa o indirecta intervienen significativamente en el derecho penal, en su estructura y alcance.
El legislador no tiene una libertad absoluta para establecer las conductas delictivas, los procesos penales, puesto que debe respetar los derechos constitucionales de las personas. Funciona como herramienta para limitar el poder punitivo del Estado, el cual además debe estar explícitamente justificado. El “ius puniendi” debe garantizar la protección de los derechos, valores consagrados en la Constitución; no se podrá desconocer bajo ningún concepto la dignidad humana y los derechos fundamentales que forman parte de la columna vertebral de la ley suprema.
Los derechos y garantías se presentan en forma de principios, y por supuesto pertenecen al rango de máxima fuerza y jerarquía dentro del ordenamiento jurídico. De dichos principios es de donde se debe desprender el resto del ordenamiento jurídico.
Ahora, procederemos a analizar el articulado constitucional que tiene estrecha relación con el derecho penal, para así luego desprender los principios fundamentales.
En primer lugar, debemos destacar tres artículos de la Constitución de gran importancia en materia de derechos humanos; el artículo 7, 72 y 322. Dichos artículos consagran la protección de los derechos humanos, y aquellos que son inherentes a la personalidad humana. En virtud de dichos preceptos es que entendemos que la totalidad del ordenamiento jurídico debe disponer sus normativas en consonancia con ellos, no se pueden desconocer tales derechos, ni tampoco dejar de aplicarlos por falta de reglamentación alguna. Se trata de un derecho constitucional que protege principalmente el goce de los bienes fundamentales para los seres humanos, de hecho, se les atribuye a éstos un valor superior.
El artículo 10 de la ley suprema, consagra el principio de legalidad, que por supuesto rige al Derecho Penal. Se desprende de la idea en latín “nullum crimen sine praevia lege, nulla poena sine lege”, es decir, no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta que lo establezca en forma determinada y precisa. Esto quiere decir que la ley penal debe ser previa, de forma tal que quien actúa pueda saber de antemano si se trata de una conducta lícita o no. Todo aquello que no se encuentre regulado es libre, por ello decimos que el principio de legalidad funciona como garantía de la libertad. En relación a la libertad, el artículo 7 de la Constitución destaca que nadie puede ser privado de su libertad, a menos que sea fundamentado en el interés general. Y el artículo 8, expresa que todas las personas son iguales ante la ley y que solo se puede realizar distinción en cuanto a sus talentos o virtudes. Jamás el sistema penal debe ser aplicado basándose en razones personales. Si se realizan distinciones entre las personas jamás dichas diferencias deben estar fundadas en su raza, religión, status, etc. A su vez, de este principio se desprende el principio de irretroactividad; en tanto que una persona no puede ser calificada como criminal si al momento de la comisión del acto, el mismo no estaba previsto como delito por la ley penal. Podemos afirmar, en base a lo antedicho y agregándole el artículo 12 y 18 de la Constitución que en Uruguay no hay delito, ni juez, ni pena, sin previa ley que así lo haya establecido.
Otro principio consagrado en la Constitución, que alude al Derecho penal, es el principio de responsabilidad personal, entendiendo que siempre que se alude a la materia penal se lo hace con respecto a una persona. Así lo hace el artículo 15 cuando habla de que “nadie” puede ser preso sino por delito flagrante o existiendo semiplena prueba; el artículo 16 al referirse al “arrestado o acusado”; el 27 cuando menciona al “interesado”; o el 26 cuando alude al “procesado” y al “penado”. Siempre se refiere a la persona, jamás a una cosa u animal.
Otro de los principios relevantes es el derecho al debido proceso, consagrado en los artículos 8, 10, 11, 13, 15, 23, 26, 28, 72, 332 de la Constitución, dirigido al ciudadano que se encuentre sometido al proceso penal, en virtud de que pueda conocer los elementos en su contra y cómo afrontarlos. Si este derecho no es consagrado estaríamos frente a una disminución de garantías.
Debemos hacer importante énfasis en el principio de proporcionalidad. Como hemos dicho anteriormente, hay límites para el ius puniendi ejercido por el poder estatal. Dichos límites se derivan de la Constitución. El principio de proporcionalidad refiere a que el derecho penal de un Estado que tiene consagrada una Constitución, no puede haber normas que no posean fundamento, ni tampoco penas que sean severas excesivamente. El Estado debe tomar al derecho penal como la última ratio para la protección de los derechos fundamentales. Este principio se orienta a prohibir los excesos, si se recurre al derecho penal se debe intentar generar los menores daños posibles, dentro de las circunstancias.
Es posible que, si el juez considera, en base al principio de proporcionalidad, que la aplicación de una pena no es justificada desde una visión constitucional, puede realizar dos cosas; imponer la pena pese a su disuasión con la Constitución, ó puede no aplicar la pena, o imponer la misma con un mínimo legal, buscando adecuarse lo más posible a la Constitución.
Siguiendo el planteo de Roxin, la imposición de la pena estará al marco de la Constitución siempre y cuando el derecho penal se imponga de manera tal que se protejan los bienes jurídicos constitucionales.
El derecho constitucional, además de los principios previos, contiene mandatos que se encuentran vinculados y son de principal interés para el Derecho Penal. Citaremos alguno de los mandamientos más relevantes. Por ejemplo, la Constitución prohíbe la aplicación de la pena de muerte, y prevé la pena privativa de libertad como función resocializadora en su artículo 26. También se prohíbe la pena de confiscación de bienes por razones de índole política (artículo 26 Co). También la ley suprema prevé en su artículo 43 que la delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial. También se prohíbe la usura y la prisión por deudas (artículo 52), y así otros tantos artículos que inciden en el derecho penal, en su estructura, formación y aplicación.
En virtud de lo antedicho, vemos como el derecho penal se encuentra especialmente limitado por los mandamientos y normativas presentes en la Constitución. De modo tal que la Constitución funciona como manual para el resto del ordenamiento jurídico, el cual debe necesariamente respetar a la ley suprema.
Ahora bien, hemos analizado principios y artículos constitucionales que rigen nuestro derecho penal. Ahora es menester enfocarnos más específicamente en el control social y más precisamente el control social penal; definirlo y ponerlo en sintonía con la Constitución.
Como ya sabemos, todas las sociedades se orientan en grupos, que como hemos dicho anteriormente, podemos ubicar dos subgrupos, quienes dominan y quienes son dominados. De esta manera se forma una estructura de poder que controla la conducta de los individuos. No podemos concebir una sociedad carente de control social, ya que es netamente necesaria para la coexistencia social, no hay alternativas al control social. El Derecho es una de las formas más explícitas de control social, y por tanto, el derecho penal no escapa de ello, de hecho, el control social penal es una de las formas más frecuentes y eficaces de control social. El control social se basa en el control de la desviación con respecto de las conductas que se tienen como esperadas.
El control puede ser de índole informal o extraoficial, como es el caso de la familia, la educación, la religión, etc; pero también puede ser formal u oficial, como los tribunales judiciales, la policía, etc. El control penal social pertenece al tipo formalizado. Los primeros refieren a medios no institucionalizados que se orientan a prevenir la comisión de delitos. En cambio, el tipo segundo es de carácter institucionalizado, cuyo fin no difiere del primer ejemplo.
El control social funciona de tal forma que incide en la forma de pensar y de actuar de los individuos, a través de normativas que, pueden estar formalizadas en una estructura específica, como en el caso del derecho penal, que contiene leyes penales, o pueden no estarlo y transmitirse a través de discursos, modas, relaciones, etc; como el caso del control ejercido por la familia.
El control social penal, es coercible y particularmente violento, en virtud de sus modalidades de sanción y aplicación de penas. Por esa razón, es que decimos que el control social penal debe ser de “última ratio”, ya que, no sería justificable aplicarlo en primera instancia sabiendo que hay otros mecanismos de control que generan menos daños. Lo cierto es que, en muchos casos, se debe recurrir necesariamente al sistema penal como medio disuasivo, debido a la insuficiencia de recursos y mecanismos del resto de controles, si se quiere más “pacíficos”. Por tanto, el sistema penal como medio de control social es accesorio y subsidiario a los demás tipos de control social.
El control social en general, se encarga de controlar la desviación, como bien establece Eduardo Pesce Lavaggi, se pretende disciplinar la conducta humana a través del aprendizaje e internalización de las pautas. El sistema penal como sistema de control social institucionalizado está formado por cuatro segmentos: segmento legislativo, policial, judicial y de ejecución penitenciaria. El Segmento legislativo realiza la “selección primaria”, es decir, toma de todas las conductas existentes, aquellas que serán calificadas como delictivas. El segmento policial cumple dos funciones, la de prevención de los delitos que puedan ocurrir a futuro, y la represión de aquellos que ya han sido cometidos. Se encarga de la “selectividad secundaria”, es decir de todas las conductas delictivas toman algunas para ser tomadas por el sistema. El segmento judicial, es aquel que se encuentra esclavo de la ley, la interpreta ajustándola a las exigencias de la actualidad, de una forma imparcial. Por último, el segmento penitenciario es quien ejecuta la pena. Toma al sujeto condenado como “delincuente”.
Lo cierto es que, en dicho proceso de control social penal se cumple una función altamente selectiva. Previamente hablamos de la selectividad primaria y secundaria. Según el autor Eduardo Pesce, el sistema penal selecciona personas y no conductas. Y quizás nos preguntamos, ¿qué criterios se utilizan para dicha selectividad? La realidad indica que la selectividad radica en los sectores económicos y sociales más vulnerables, son los que se encuentran más susceptibles de caer en las redes del sistema penal. Se le atribuye a éstos el proceso de criminalización. Existen grupos que no son capturados por el sistema, los llamados “delitos de cuello blanco”, que quizás son los que generan más daños, pero son impunes, porque los criterios de sometimiento no abarcan a estos grupos económicos y sociales más fuertes. Como bien expresa Pesce; “El hecho de que las cárceles estén llenas de pobres, no significa que la pobreza sea una causa del delito, sino que es particularmente indicativa de la vulnerabilidad social de estos sectores”.
Si ponemos esto último en sintonía con la Constitución; ¿podemos decir que en la práctica se encuentran en armonía?, ¿se cumple con el principio de legalidad?, ¿y con el principio de igualdad? Lo cierto es que muchas veces en la práctica, el sistema penal como control social se desvía de lo establecido por la Constitución.
La constitución, como hemos visto anteriormente, consagra el principio de igualdad en su artículo 8, expresándose de forma clara que “todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o virtudes”. En relación a ello, no sería admisible constitucionalmente que se genere una selectividad en las personas por su condición socioeconómica, puesto que si así fuera, no podríamos hablar de igualdad.
Por su parte, el principio de legalidad, también se ve afectado en cierta forma, en la medida en que, como expresa Cairoli, “el derecho penal no puede ser usado para reprimir una contienda de símbolos de clases o grupos, porque eso no es en realidad tutela de la seguridad jurídicas”. Para que una conducta sea tomada como delictiva y a su vez penada, debe existir una norma previa que así lo establezca, independientemente del grupo socioeconómico o de índole similar al cual pertenezca el individuo en cuestión.
A modo de finalizar el análisis, y la presente vinculación entre el control social penal y la Constitución de la República, entendemos que en lo que respecta a los preceptos normativos penales, éstos se encuentran en armonía con la Constitución, ya que todos los principios expuestos son tomados por el derecho penal e incluidos en sus preceptos. Lo cierto es que, si bien el derecho penal se encuentra en consonancia con la Carta Magna, en la práctica del sistema penal como medio de control de la desviación padece de ciertas disuasiones, consecuencia de la selectividad que se produce en el proceso.
