Custodia del Niño, Alienación Parental

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INTRODUCCIÓN

En muchas ocasiones en las relaciones de pareja se presentan diversos problemas que poco a poco van deshaciendo la relación entre estos, finalmente llega el momento en que uno de ellos o ambos deciden poner fin a la relación y separarse u optar por el divorcio. Es así que se configura la tenencia en donde uno de los cónyuges o los convivientes tendrá que quedarse a cargo de los hijos. Pero en muchos de estos casos los cónyuges o la pareja no se pone de acuerdo y el juez es quien decide cuál padre es más apto para la tenencia; luego de esto en muchos casos uno de los padres mayormente con quien pasa más tiempo empieza a poner en contra al hijo con respecto de su otro padre esto es lo que llamamos Alienación Parental.

Para poder describir el tema de alienación parental tenemos primero que detallar como se va a generar la relación paterno filial, que empieza al momento en que las personas ya sean cónyuges o no tienen hijos. Después de hablar de esta relación en caso de separación o divorcio nos vamos a encontrar con que uno de los padres tendrá que quedarse con el menor y al otro se le dará un régimen de visitas. Pero en la mayoría de los casos no se llega a un acuerdo mutuo de los padres y empiezan procesos para la tenencia, ésta puede resultar uno de los litigios más complejos y difíciles del derecho de familia y como consecuencia después de realizada puede generan el problema denominado alienación parental

Dentro de esta monografía desarrollaremos cada uno de los aspectos con los que comienza la alienación parental además desarrollar los conceptos relacionados a esta.

Tenemos como objetivo hacer un estudio y describir todo con respecto de la alienación parental con el fin de que sea entendible para los estudiantes de Derecho, como nosotros ya que este tema es muy importante y que no se encuentra regulado dentro de nuestra legislación.

CONCEPTOS BÁSICOS

Matrimonio: El matrimonio es en hecho jurídico familiar que celebran dos personas de sexos complementarios con la finalidad básica de hacer vida en común, procrear y educar a sus hijos. Celebrado el matrimonio, surge de manera inmediata la relación jurídica matrimonial subjetiva de la cual se determina los siguientes elementos o vínculos personales entre los conyugues: Derechos, Atributos, deberes y Obligaciones.

Patria Potestad: La figura de la Patria Potestad es una institución que impone a los padres deberes y derechos a efectos de cuidar y proteger a los hijos menores de edad.

La Patria Potestad también es entendida un conjunto de derechos y obligaciones, de poderes y deberes, que atañen tanto a las relaciones personales como patrimoniales de los hijos. Por lo tanto, su finalidad es la búsqueda, tanto del desarrollo corporal, intelectual, y social del menor (aspecto personal), como también la protección de los bienes del menor (aspecto patrimonial).

Según nuestro Código Civil tenemos que:

Noción de Patria Potestad Artículo 418.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.

Ejercicio conjunto de la patria potestad Artículo 419.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.

Ejercicio unilateral de la patria potestad Artículo 420.- En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.

Divorcio y Separación: El divorcio puede ser definido como la ruptura del vínculo conyugal pronunciado por tribunales, a solicitud de uno de los esposos por determinada causa, o de ambos, por mutuo consentimiento.

El divorcio es aquella ruptura sentimental, emocional, física y legal, de personas casadas, fundada en causa jurídica, que produce consecuencias para los cónyuges, hijos y terceros.

Existen dos tipos de separación la legal consiste en una situación declarada por el juez previa presentación de una demanda de separación y siempre que concurran una serie de requisitos y la separación de hecho es una mera situación fáctica de cese de la convivencia, es decir, que los cónyuges se separan, con o sin mutuo consentimiento, sin pedir la intervención del juez.

La separación de hecho es una situación fáctica muy común, ello por cuanto es el resultado natural e inevitable de que uno de los cónyuges abandone unilateralmente la convivencia matrimonial, como también puede ser consecuencia de la decisión de ambos, que por cualquiera que sea el motivo, estiman que lo más adecuado es dejar de estar juntos, incluso si en principio es sólo por un tiempo.

Según nuestro Código Civil:

Efectos de la separación convencional respecto de los hijos Artículo 340.- Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.

Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.

El padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido.

Tenencia y Régimen de visitas:

En el Código del niño y el adolescente se señala lo siguiente:

Con respecto a la tenencia Art. 81. Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

Artículo 84.- Facultad del juez En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

  • El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
  • El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre;
  • Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

Con respecto al régimen de visitas

Artículo 88 Las visitas. – Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrará fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.

El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar.

Alienación Parental o SAP

El término fue acuñado por el doctor en psiquiatría Richard A. Gardner en 1985, tras el estudio que realizó en casos de divorcios conflictivos o destructivos, y lo definió como una alteración que surge casi exclusivamente durante las disputas por la custodia de un hijo: Su primera manifestación es una campaña de denigración contra un progenitor por parte de los hijos. Este fenómeno es el resultado de la combinación de una programación (lavado de cerebro) de un progenitor y en la que el niño contribuye con sus propias aportaciones, dirigidas al progenitor objeto de la alienación.

Es un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor.

Se trata de un trastorno mucho más frecuente en los casos de divorcio, por el cual un progenitor prosigue su batalla particular más allá de la separación, manipulando a los hijos en contra del otro cónyuge; como consecuencia produce daños profundos en los propios hijos y en el otro progenitor.

Niveles de Alienación Parental

Estadio I (Ligero): Las visitas suelen tener alguna dificultad en el momento del cambio de progenitor.

Estadio II (Medio): El progenitor alienador utiliza una gran variedad de tácticas para excluir al otro progenitor.

Estadio III (Grave): Los hijos están en general perturbados, su estado de pánico y sus explosiones de violencia pueden ser tales que visitar al otro progenitor llega a ser imposible.

Síntomas de la Alienación Parental (Gardner, 1998)

Los 8 síntomas primarios que Gardner propone para determinar la existencia del Síndrome de Alienación Parental son los siguientes:

  1. Campaña de denigración: Esta campaña se manifiesta verbalmente y en los actos. El menor contribuye activamente. Suele ser la primera manifestación. El menor está obsesionado en odiar a uno de los progenitores.
  2. Justificaciones débiles: El menor da pretextos débiles, poco creíbles o absurdos para justificar su actitud. Argumentos irracionales y ridículos para no querer ir con el progenitor rechazado.
  3. Ausencia de ambivalencia: El menor está absolutamente seguro de él y su sentimiento hacia el progenitor rechazado, es maniqueo y sin equívoco: es el odio. Su sentimiento es inflexible, incuestionable. No hay sentimientos encontrados. Todo es bueno en un padre y todo es malo en el otro.
  4. Fenómeno del pensador independiente (acuñado por Gardner): El menor afirma que nadie lo ha influenciado y que ha llegado solo a adoptar esta actitud. La decisión de rechazar es propia.
  5. Sostén deliberado: La menor toma de manera pensada la defensa del progenitor aceptado en el conflicto. Apoya reflexivamente al progenitor con cuya causa está aliado. Incluso cuando se les ofrece evidencia de que esta miente.
  6. Ausencia de culpabilidad: El menor expresa desprecio y no siente ninguna culpabilidad por el odio que siente y la explotación del progenitor rechazado. Falta de sentimiento de culpabilidad por la actitud mantenida en la visita con respecto al progenitor rechazado. Indiferencia por los sentimientos del padre rechazado.
  7. Escenarios prestados: La menor cuenta, relata hechos que no ha vivido él, sino que ha escuchado contar. Por ejemplo, las afirmaciones del niño reflejan temas y terminologías propias del progenitor aceptado, palabras o frases que no forman parte del lenguaje de los niños. Calidad de los argumentos parece ensayada.
  8. Generalización a la familia extendida: El hijo extiende su animosidad a la familia entera y a los amigos del progenitor rechazado, o a quienes se asocian con él. Aunque previamente esas personas supusieran para él una fuente de gratificaciones.

Otros autores (Waldron y Joanis, 1996) han sugerido otros indicadores, que son los siguientes:

  • Contradicciones, suele haber contradicciones entre las propias declaraciones del niño y su narración de los hechos históricos.
  • El niño tiene información inapropiada e innecesaria sobre la ruptura de sus padres y el proceso legal.
  • El niño muestra una dramática sensación de urgencia y fragilidad. Todo parece tener importancia de vida o muerte.
  • Marcada ausencia de pensamiento complejo acerca de las relaciones.
  • El niño demuestra un sentimiento de restricción en el permiso para amar y ser amado.

Debemos asimismo señalar, que el Síndrome de Alienación Parental no aparece de repente, se trata de un proceso gradual y consistente y la falta de contundencia y la lentitud judicial en tomar decisiones pueden fomentar involuntariamente la actitud del progenitor alienante, quien puede percibir en ello una aprobación de su comportamiento; asimismo existen niveles de afectación, los cuales pueden ser ligero, moderado y severo, necesitándose en todos los casos una terapia.

Que conforme ya lo hemos señalo líneas arriba todas estas características del Síndrome de Alienación Parental, son de cierta manera una forma de maltrato, ya que existe una ‘manipulación’ de los sentimientos, lo constituye una forma de maltrato psicológico, lo que se da generalmente con el propósito de obtener una sentencia judicial favorable.

Que tratando este fenómeno también como una forma de maltrato hace viable que dentro del marco legal de la Ley de Protección a la Violencia familiar, se pueda dictar a favor del menor alienado una medida de protección adecuada, atendiendo el Principio del Interés Superior del Niño; asimismo al dársele un tratamiento de acto de violencia, también se puede disponer un tratamiento terapéutico tanto al menor como a los padres involucrados, pudiendo de esta manera abordar mejor el tema, en vez de estar a espera de una resolución judicial de tenencia o divorcio.

Otro factor importante en este tema, es el hecho de que manera las autoridades judiciales no toman en cuenta la existencia de este Síndrome, así vemos que algunos jueces no lo consideran como tal o simplemente no lo toman en cuenta. El doctor Gardner da una de sus más controvertidas sugerencias, inicialmente señaló que para tratar con los casos de alineación severa, era recomendable sacar a los niños de la casa del progenitor alienador y entregárselo al padre víctima de la alienación, pero posteriormente ante la posibilidad de que estos niños podían huir del hogar del padre víctima, sugirió los ‘lugares de Transición’, como hogares de amigos y familiares, casas de acogida u hospitales, donde deberían haber diferentes niveles de supervisión y recursos para ayudar a los niños y al padre víctima del Síndrome; resultando contraindicado todo encuentro entre el niño y el padre alienante.

Lamentablemente pese a ser un fenómeno que cada día se está acrecentando, nuestras autoridades judiciales, aún no toman en cuenta o no consideran para efectos de emitir un pronunciamiento, ya que de los propios Informes Periciales se concluye lo siguiente:

  • Que carece de evidencia científica que muestre la validez del síndrome de alienación parental.
  • La OMS (Organización Mundial de la Salud) como la APA (Asociación de padres de alumnos) no han aceptado la existencia del síndrome en mención.
  • El Ministerio de salud no considera alienación parental, por no hallarse evidencia empírica que demuestre su validez.
  • El síndrome mencionado, al no ser aceptado, carece de regulación por las razones explicadas con antelación.
  • El Ministerio de salud establece evaluaciones psicológicas de acuerdo a los cuadros clínicos que se abordan en las Guías de Práctica Clínica, previa consulta con expertos de la materia.

Por lo que no son considerados, ya que no se evidencia fundamentos científicos y no ha sido aceptado por la OMS y APA; sin embargo, por primera vez la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la CAS. N° 2067-2010- Lima, por primera vez hace alusión a este Síndrome, lo que ya constituye un avance en la toma de decisiones y en la forma de abordar el tema.

Cabe asimismo señalar que hasta el año pasado el Síndrome de Alienación Parental no era reconocido en el manual de diagnósticos y estadísticas DSM4, pero este año la Sociedad Americana de psiquiatría incluyo al SAP con el nombre de Disfunción materno paterno- filial y aparecerá en la nueva edición del manual DSM5 (nomenclador internacional de las enfermedades mentales).

Con esta nueva inclusión, ahora las autoridades judiciales van a tener que evaluar antes de dictar una sentencia y enviar al progenitor alienante a realizar un tratamiento psicoterapéutico adecuado para revertir el síndrome, a fin de evitar las serias consecuencias que trae a los niños.

Esperemos que a partir de este año el tratamiento a este fenómeno se haga de diferente manera porque es un problema latente dentro de la familia, y considero que la mejor manera de atacar este fenómeno es la Prevención, es imprescindible que los padres de familia sean capaces de llegar a los acuerdos matrimoniales y de tenencia en los mejores términos, pensando siempre en el bienestar de sus hijos, debiendo fijar horarios y días adecuados y que estas horas sean cumplidas, porque debemos tener en cuenta que nuestros hijos aman a ambos padres y nosotros como responsables de ellos tanto en su educación como en su formación debemos hacer lo menor, porque así ayudaremos a forjar un mejor futuro para nuestra niñez.

LEGISLACIÓN PERUANA Y BRASILEÑA

En la legislación peruana: El menor está protegido por nuestro sistema y la principal norma que prescribe es el código de los niños y adolescentes dada por la ley N°27337. El artículo 3 de dicha ley señala que el menor tiene derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, es que el niño o el adolescente no deberá vivir en un ambiente de conflicto, es así que los padres tienen que velar por su hijo brindándole un ambiente adecuado y no de agresiones psicológicas ya sea para que uno de ellos manipule al menor para que rechace a su otro progenitor o cualquier otro factor que perturbe su normal desarrollo.

El niño y el adolescente tiene derecho a expresar su opinión; una de la formas donde se materializa esta libertad de opinión es cuando el juez y el especialista escuchan la opinión del niño o adolescente, el juez respeta este derecho ya que pide la opinión del menor cuando esta la disputa por la patria potestad, el problema surge que el menor influenciado no toma sus propias decisiones. En este caso el juez debe tomar en cuenta a un perito psicológico que afirme que el menor se encuentra apto para expresar sus ideas sin estar influenciado por ninguna persona.

En el Perú no se regula de manera precisa el Síndrome de Alienación Parental, así como tampoco su aplicación. Nuestra legislación debe pronunciarse en cuanto a la alienación parental al momento de dar una solución, porque si bien es cierto que se ha preferido a las madres para la custodia de los niños.

En la legislación brasileña: Brasil es el único País que sanciona a la alienación Parental. Como lo establece la Ley N º 12 318, DE 26 de agosto 2010, ley que castiga a los padres que tratan de poner a sus hijos contra la ex pareja, que es el comportamiento conocido como alienación parental. La nueva legislación prevé multas que fije el juez.

Esta normativa busca acortar los procesos judiciales y permitir que un juez se expida sobre la custodia del niño e incluso declarar la suspensión de la patria potestad del progenitor que impida sistemáticamente la vida del hijo con el otro progenitor, sea padre o madre.

Olivia Bianchi, miembro de la asociación dijo que debe caer el tabú de que este mal solo afecta a los hombres pues hay muchas madres víctimas de la misma situación.

RECOMENDACIONES

  • Alienta al niño a hablar sobre cómo se siente con respecto al padre alienado. Pon atención a palabras o términos que no son usados típicamente por niños, como palabras que estén más allá del nivel de su vocabulario, y aquéllas que probablemente hayan sido originadas junto con el padre que está causando la alienación. Ejemplos de esto son afirmaciones como ‘él me tocó inapropiadamente’ o ‘ella abusó de mí’. En especial, los niños jóvenes no usan comúnmente palabras como ‘inapropiadamente’ o ‘abusó’ a menos que alguien se las haya enseñado específicamente.
  • Pregúntale al niño cómo se siente sobre el padre alienado y cuándo comenzó a sentirse así. Usa esta respuesta para determinar la causa de estos sentimientos de manera que puedas definir si han sido dirigidos por el padre que está provocando la alienación. Por ejemplo, si el niño dice que tiene miedo de que su padre le haga daño, pregúntale por qué. Si él no puede dar una respuesta, guíalo suavemente haciéndole más preguntas directas, como si su padre alguna vez lo golpeó o no, y por qué piensa que es posible que lo haga ahora. Si un niño no puede responder estas preguntas o parece confundido, es probable que la causa sea la alienación parental.
  • Permite al niño que pase tiempo con su padre alienado sin la interferencia del otro padre. Esto implica que no se produzcan llamadas o que no aparezcan correos electrónicos durante su visita. Si el niño puede pasar tiempo solo con su padre alienado, es posible que pueda cambiar lo que piensa de él por sí mismo.
  • Buscar la ayuda de un profesional que se especialice en alienación parental. Es posible que necesites buscar un poco para encontrar un terapeuta que acepte tomar un caso de alienación parental, pero podría ser necesario tener uno en casos extremos en que nada haya funcionado. El terapeuta con frecuencia se reúne con el padre alienado y su hijo juntos para evaluar sus interacciones y ayudar al niño a que hable con este padre. El terapeuta guía la discusión y ayuda a que el padre alienado muestre a su hijo que lo ama y que alguna vez fueron felices juntos. También es probable que este profesional tenga sesiones individuales con cada padre y con el niño. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en una terapia típica, el terapeuta debe ser firme y enérgico en su abordaje para que este último revierta de forma efectiva la alienación parental. Este profesional también usará una combinación de exploración racional y emocional para acercarse al niño.

 

CONCLUSIONES

Síndrome de Alienación Parental, son de cierta manera una forma de maltrato, ya que existe una manipulación de los sentimientos, lo constituye una forma de maltrato psicológico, lo que se da generalmente con el propósito de obtener una sentencia judicial favorable.

BIBLIOGRAFÍA

  1. Gardner, RA (2004). GARDNER, RA (2004). The relationship between the parental alienation syndrome (PAS) and the false memory, American Journal of Family Therapy, 32(2), 79-99. La relación entre el síndrome de alienación parental (PAS) y la falsa memoria, American Journal of Family Terapia, 32 (2)
  2. Alienación Parental 200.33.14.34: 1033/archivos/pdfs/Var_57.pdf
  3. BERMUDEZ TAPIA Manuel. Síndrome de Alienación Parental: Niños manipulados. En: http://blog.pucp.edu.pe/item/21192. Publicado el 01-04-2008. Consultado el 10-09-2009
  4. DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. La Violencia Domestica. Análisis Sociológico, Dogmático y Derecho Comparado. Granada. Editorial Comares, 2001. Pag.12-13.
24 May 2022

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