Divorcio de Mutuo Acuerdo en Procedimiento Voluntario y Notarias

Introducción

En antiguas legislaciones no está el divorcio como figura jurídica como en la sociedad de la cual formamos parte de hoy, que pide que se dicte sentencia judicial y que se cumpla las causas o causas de divorcio, que están precisamente enumeradas en la Ley. Estaba en cambio una facultad de repudiación, ya unilateral al inicio dolo por parte del marido y luego consensual por la participación de los dos cónyuges.

La Iglesia Católica estableció la indisolubilidad del matrimonio, no obstante, las diversas interpretaciones que le dieron los canonistas a la palabra de Cristo, servían como fundamento para la prohibición del divorcio, “El divorcio se estableció cuando la vida en común se volvió insoportable para los dos cónyuges, pero con la sola separación de cuerpos, con la cual los dos esposos quedaban dispensados del deber de cohabitar”. (RUIZ E. , 1986)

El divorcio se lo realizaba ante el notario público por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de un abogado, mediante escritura pública la cesación de efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio a la competencia asignada a los jueces por la Ley. “El defensor de familia intervendrá únicamente cuando existen hijos menores: para este efecto se le notificara el acuerdo al que han llegado los cónyuges con objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de menores.” (Lema, 2012, pág. 6)

En la reforma al Código Civil en 1912 se introduce el divorcio por mutuo consentimiento “la ruptura del vínculo matrimonial valido producido en la vía de los conyugues, en virtud de una resolución judicial”. (PARRAGUEZ, 1995)

Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un Trámite Sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante el Jefe Político del domicilio. En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento. De la misma manera en 1958 se determina el matrimonio semipleno o la separación conyugal judicialmente autorizada retocándose también las causales de divorcio y se corrigieron algunas contradicciones de la Ley.

En los actuales momentos, nuestra legislación ha sufrido cambios, en relación al matrimonio; es así que tenemos la Ley Notarial en su Art. 18 numeral 22 en donde dispone que “Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en el caso en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. ….” (LEY NOTARIAL , 2015)

Con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos y en su Art. 334 numeral 3 estipula como un procedimiento voluntario el Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes, dejando sin efecto el principio constitucional de gratuidad de la justicia e imposibilitando a los matrimonios que desean dar por terminado el vínculo matrimonial mediante vía judicial. (CODIGO ORGANICO GENERAL DE PROCESO , 2016)

El acceso a la administración de justicia es gratuito y es un servicio público básico y fundamental del Estado que tenemos derecho todas las personas sin distinción alguna, pero la competencia de los Notarios Públicos para conocer y tramitar el divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes nace de la Ley notarial ya que el notario público es el encargado de dar fe pública de todo trámite que se realiza en su presencia elevándolo a escritura pública para que surtan los efectos legales pertinentes ya que es el “funcionario público que autoriza con su facultad fedataria los actos y contratos que determina las leyes”. (DIAZ, 2013)

Actualidad e importancia del tema

El tema de investigación es de actualidad e importancia ya que el sistema oral implementado por el COGEP beneficia a las partes y agiliza este tipo de trámites para los administradores de justicia ya que no hay hijos dependientes por lo que el único punto a tratar será el divorcio y las resoluciones se emitirán en la misma audiencia retirándose las partes con el respectivo fallo, favoreciendo de esta manera el principio constitucional de gratuidad de la justicia.

Antecedentes

Con la llegada del Cristianismo, nace el matrimonio monogámico, siendo aquel en que cada hombre tiene sólo una mujer y cada mujer sólo un hombre. Si el divorcio es aceptado, puede cambiar de pareja. La monogamia actualmente, es un “Sistema matrimonial en que sólo se reconoce por legítima una esposa Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que solían tener más de una esposa.” (CABANELLAS , 2008)

Existía el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las del hombre. También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separación.

En el alto Imperio romano los casos más frecuentes eran los de concubinato y la unión libre, en todas las clases sociales. El matrimonio, cuando se practicaba, obedecía a un objetivo puramente económico: la transmisión del patrimonio a los descendientes directos en vez de otros miembros de la familia o la sociedad y a una política de perpetuar la casta de los ciudadanos.

Si se carecía de patrimonio era innecesario casarse, y si se era esclavo, imposible (recién a partir del siglo III les estuvo permitido casarse a los esclavos). La inestabilidad de las parejas parece haber sido muy frecuente y el número de divorcios muy alto. En el bajo Imperio romano el divorcio era algo poco común, hasta la época de los emperadores, en donde se acuñó la máxima ‘matrimonia debent esse libera” (los matrimonios deben ser libres), en donde el esposo o la esposa podían renunciar a él si así lo querían. Con la llegada del cristianismo, el divorcio se prohibió debido a la concepción del matrimonio como un sacramento instituido por Dios y cuyo vínculo era irrompible.

A partir del siglo X, aunque el divorcio estaba prohibido, existía la Nulidad matrimonial, es decir, el matrimonio se declaraba nulo si se demostraba que no había existido por diferentes razones. Eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban las declaraciones de nulidad matrimonial. Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque únicamente en casos muy graves.

Esta reforma, incluso provocó que Inglaterra abrazara la misma debido a que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo permitía. Italia en 1970 fue de los últimos países europeos en aprobarlo definitivamente. En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo matrimonial en la ley promulgada el 20 de noviembre, que sirvió de antecedente a muchas de las legislaciones vigentes. El divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente católicos, pues la Iglesia Católica no considera posible el divorcio.

Definiciones

Del latín divortium, del verbo divertcre, separarse, irse cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás legalmente, a causa de impedimentos esenciales o insubsanables.

Etimológicamente viene de la voz latina divortium, esto es se deja en claro que el hecho de que después de haber recorrido unidos los dos cónyuges, un trecho se alejan por diferentes caminos, esto es cada uno va por su lado. También se dice que divorcio viene del latín divertere, que quiere decir cada uno por su lado, para no volverse a juntar.

En la legislación ecuatoriana se llama divorcio Art. 106.- “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge”. (CODIGO CIVIL, 2012)

Marco Legal

Ecuador. En nuestra legislación ecuatoriana está tipificado el divorcio también en los siguientes artículos:

Art. 105.- El matrimonio termina:

1. 1o.- Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. 2o.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3. 3o.- Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,
4. 4o.- Por divorcio. (CODIGO CIVIL, 2012)

• Art. 106.- El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado. Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge. (CODIGO CIVIL, 2012)
• Art. 107.- Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges. (CODIGO CIVIL, 2012)
• Art. 109.- El cónyuge menor de dieciocho años necesitará para el divorcio la autorización de su curador general o, a falta de éste, la de un curador especial. (CODIGO CIVIL, 2012)
• Art. 111.- En los juicios de divorcio, el menor de dieciocho años deberá estar representado por su curador general o por un curador especial. (CODIGO CIVIL, 2012)
• Art. 113.- Cualquiera de los cónyuges tendrá derecho a solicitar que en el mismo juicio de divorcio se liquide la sociedad conyugal y se fije la cantidad que se le ha de entregar en conformidad con el artículo anterior. (CODIGO CIVIL, 2012)

 

Divorcio por mutuo consentimiento o consensual

“Esta clase de divorcio, evita escándalos entre los cónyuges y la circunstancia de no establecer al culpable, pero no surte efecto sin aprobación judicial dictada en sentencia por el Juez de lo Civil competente, pues de lo contrario sería nulo’ (GARCIA, 1997)

De acuerdo a la definición que da el Dr. José García Falconí al divorcio por mutuo consentimiento como la voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por terminado el vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos, evitando todo tipo de escándalos que repercuten en la estabilidad muchas veces de los hijos. (GARCIA, 1997)

“Este tipo de Divorcio se lo puede hacer mediante vía judicial en el caso de existir hijos dependientes ya que se resuelve la situación legal de los menores de edad o a través de los notarios que también tienen competencia para tramitar este tipo de divorcio pero únicamente si no hay hijos dependientes”. (GARCIA, 1997)

Procedimientos en el Código Orgánico General de Procesos

La Constitución de la República en los artículos 168 y 169 prescribe que la sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, fases y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral. En cumplimiento de este mandato, el Consejo de la Judicatura propuso y elaboró el COGEP, que fue aprobado por la Asamblea Nacional, y que transformo el sistema judicial escrito al oral, es decir “Aquel que, en sus períodos fundamentales, se substancia de palabra ante el tribunal que ha de resolverlo, sin perjuicio del acta suscrita donde se consigne lo actuado”. (CABANELLAS , 2008)

El Código Orgánico General de Procesos es una herramienta que rige la actividad procesal de las materias no penales y se da un gran paso para la aplicación de la oralidad en las audiencias en las que el juez resuelve en presencia de las partes y se retiran con un veredicto.

Procedimiento voluntario

El tema de la presente investigación se lo tramita mediante el procedimiento voluntario que es aquel en el que el Juez ejerce jurisdicción voluntaria, pues en la jurisdicción contenciosa, es en la que cumple su función esencial solucionando conflictos de derechos o intereses.

Es en el ejercicio de la jurisdicción voluntaria en que el Juez conoce o atiende asuntos que por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción, por ello son procesos sin conflicto, más no juicios que son procesos con conflicto.

Asuntos sometidos al procedimiento voluntario

El art. 334 del COGEP señala que “Se considerarán procedimientos voluntarios, con competencia exclusiva de las o los juzgadores, los siguientes:

1. Pago por consignación;
2. Rendición de Cuencas;
3. Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes;
4. Inventario, en c los casos previstos en este capítulo;
5. Partición;
6. Autorización de venta de bienes de niñas, niños, adolescentes y personas sujetas a guarda.” (CODIGO ORGANICO GENERAL DE PROCESO , 2016)

 

Criterio al respecto

El divorcio por mutuo consentimiento llevado a cabo por medio de la vía judicial como trámite voluntario jura hallar un resultado eficiente con el esfuerzo reducido y inferiores costos. Se considera sensato ofrecer viabilidad a la presente iniciativa, cuya esencia es beneficiar el inicio constitucional de gratuidad de la justicia en el divorcio por mutuo consentimiento, es requisito que se otorgue la jurisdicción voluntario a Jueces competentes, debido a que con la preparación de un anteproyecto de reforma al artículo 334 numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos sobre el divorcio por mutuo consentimiento se otorgara a los Jueces la rivalidad de solucionar divorcios por mutuo consentimiento.

Conclusiones

El divorcio es la disolución del vínculo matrimonial producida por incomprensión en la convivencia de los cónyuges, en el desarrollo de división entre en conflicto la tenencia de los hijos inferiores de dieciocho años al no estar en concordancia uno de los cónyuges con la división se proporciona el divorcio contencioso donde solo uno de los cónyuges tiene intención de separarse.

Con los proyectos de ley aprobada y por aprobarse tanto las notarías como el Registro Civil van a poder gestionar la disolución de la sociedad conyugal o el divorcio, cuando sea de mutuo acuerdo y no existan hijos dependientes, la intención de esta es de descongestionar el trabajo de los jueces en la jurisdicción ordinaria pero no prevee la circunstancia económica, familiar y popular que atraviesan algunas parejas con intereses en conseguir el divorcio.

En nuestra de hoy Constitución de la República adecuo un mejor criterio al matrimonio intentando de asegurar a la gente el pleno goce de los derechos establecidos en la misma.

Recomendaciones

Es primordial que se considera una reforma en relación a los divorcios por mutuo consentimiento por medio de vía judicial, dado que las notarías como órganos auxiliares de la gestión de justicia no se superen en el cobro de tasas.

En la situación de jurisdicción voluntario es requisito que se transfiera la competencia única a los jueces debido a que son los responsables de gestionan justicia y por el opuesto los notarios que son quienes dan fe pública de los actos celebrados en su presencia.

1. Bibliografía
2. CODIGO CIVIL. (2012). GUAYAQUIL: BIBLIOTECA JURIDICA.
3. DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. (2015). MADRID: TRICENTENARIO.
4. LEY DE FAMILIA. (2015). LA HABANA: ONBC.
5. LEY NOTARIAL . (2015). QUITO: EDIJUR.
6. CODIGO ORGANICO GENERAL DE PROCESO . (2016). QUITO: EDIJUR.
7. CABANELLAS , G. (2008). DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL. BUENOS AIRES: HELIASTA.
8. CAPITANT , H. (2000). VOCABULARIO JURIDICO. BUENOS AIRES: DE PALMA.
9. DIAZ, P. (2013). MANUAL DE PRACTICA NOTARIAL . QUITO: CORPORACION DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES.
10. GARCIA, J. (1997). MANUAL DE PRACTICA PROCESAL CIVIL. QUITO: TERCERA EDICION AUMENTADA Y ACTULIZADA.
11. LEMA, W. (202). DERECHO DE AFAMILIA . CALI: PALMIRA VALLE DEL CAUCA.
12. LEY NOTARIAL. (s.f.). LEY NOTARIA 154.
13. ORTEGA VELEZ, R. E. (2002). LECCIONES DE DERECHO DE FAMILIA. En lecciones de Derescho de Familia (pág. 290).
14. PARRAGUEZ, L. (1995). MANUAL DE DERECHO CIVIL.
15. RUIZ , E. (1986). LECCIONES DE DERECHO CIVIL. QUITO: CASA DE LA CULTURA ECUATORIANA.

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