La Regulación en Las Preguntas de Las Decisiones de Los Administradores, Protección de Ambos Intereses Judicialmente

La business judgment rule, recogida en el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital bajo el nombre de discreción empresarial, establece que las decisiones adoptadas por los administradores de una sociedad no podrán ser revisadas judicialmente si dicha decisión es tomada bajo una serie de requisitos.

Las decisiones que cuentan con la protección de la discrecionalidad empresarial deben cumplir una serie de requisitos expresados en el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital: deben ser decisiones estratégicas y de negocio, donde el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el objeto de debate y con información suficiente.

Así mismo, la infracción de uno de los requisitos mencionadas anteriormente del artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital no conlleva obligatoriamente responsabilidad por parte del administrador. Es decir, el incumplimiento de las condiciones lo único que conlleva es que la decisión adoptada pueda ser revisada por el juzgado o los jueces oportunos, no que se impute responsabilidad al administrador por sus actos. Puede ser que una decisión del administrador sea incumpliendo uno de los requisitos mencionados anteriormente pero que al ser revisada judicialmente se determine que no conlleva ningún tipo de responsabilidad por parte del administrador.

Es importante mencionar que la regla de discrecionalidad empresarial solo protege las decisiones que son adoptadas bajo la decisión de los administradores. Es decir, si son decisiones impuestas u obligatorias y que los administradores deben ejecutar, no por voluntad propia, sino por voluntad impuesta, no entra dentro de la protección de la discrecionalidad ya que su mismo nombre indica que deben ser decisiones adoptadas libremente por los administradores en el ejercicio de su cargo.

Cuando hablamos de la business judgment rule lo primero que tenemos que hacer es ver donde se sitúa la regla dentro del ordenamiento jurídico y cuál es el motivo por el que el legislador decidió incorporarlo a nuestro ordenamiento. Se encuentra dentro de los deberes otorgados por el legislador a los administradores sociales, encontrando como límites el deber general de diligencia y el deber de lealtad. El legislador decidió proponer en la nueva reforma de la ley de Sociedades de Capital, tras varias aplicaciones por parte de los tribunales españoles en numerosas sentencias, un ámbito de apoyo a las decisiones que pudiesen adoptar los administradores, y sobretodo, que las decisiones que aportasen riesgo a la operación fuesen protegidas en nuestro ordenamiento. Pero el objetivo de la regla de discreción empresarial no es proteger todas las decisiones adoptadas por los administradores, como si cualquier cosa valiese y pudiesen tomar cualquier decisión bajo la protección de la ley de sociedades.

Bajo mi punto de vista, y bajo el punto de vista de muchos autores, la creación de la regla es una protección orientada a que los administradores de las sociedades no se encuentren cohibidos a la hora de tomar decisiones que conlleven cierto riesgo para la empresa. La creación de una sociedad siempre tiene riesgos y para poder crecer como sociedad se deben adoptar decisiones que, aún intentado que vayan a buen puerto, puede que fracasen por las diversas circunstancias del mercado que no se pueden prever aún estando en el mejor de los casos. El mercado se encuentra en constante movimiento y es casi improbable, por no decir imposible, que los administradores puedan tomar decisiones que afecten a la sociedad sabiendo a ciencia cierta que el resultado va a ser el que se quiere pretender. Siempre va a haber un margen que pueda llevar a equivocación, en el que, por cualquier circunstancia la situación pueda cambiar y se encuentren ante una decisión fallida. Es por ello por lo que resultaría injusto por parte del legislador pedir a los administradores un resultado positivo y beneficioso siempre porque muchas veces el éxito de la operación no se encuentra en sus manos, no es algo que puedan controlar y predecir con exactitud.

Una sociedad no quiere al mando administradores que no tomen decisiones arriesgadas, ya que, sin la toma de esas decisiones arriesgadas, la sociedad se va a encontrar siempre en un punto estable, pero sin posibilidad de crecimiento. Las operaciones arriesgadas son las operaciones que más beneficios pueden aportar a la sociedad porque por eso son arriesgadas, porque si la decisión resulta fallida el importe de pérdidas es muy alto, pero si resulta una decisión beneficiosa el importe de ganancias también es muy alto. Y, desde luego, la mayoría de las sociedades buscan crecer a largo plazo porque ese es el fin por el cual se crean, para aumentar beneficios y que crezcan lo máximo posible dentro de sus posibilidades en el mercado.

También es necesario mencionar que la creación de la regla de discreción empresarial tiende a proteger diferentes aspectos dependiendo del tipo de sociedad en la que nos encontremos. Una sociedad que se encuentra en pleno crecimiento necesita adoptar medidas que conlleven ciertos riesgos porque si su objetivo es crecer no pueden adoptar decisiones estables, necesitan dar pasos sin futuro cierto. Y, por eso, una de las razones por la que el legislador optó por introducir esta protección a los administradores, para intentar evitar que las sociedades en crecimiento se viesen frenadas por la restricción de los administradores a la hora de tomar decisiones. Que dichas sociedades tuviesen, como hemos mencionado anteriormente, un margen de actuación donde puedan moverse, y que al final, forma parte del negocio. Es una forma de otorgar una cierta seguridad a los administradores a la hora de ejercer su función de decisión para que de esta manera todo acto que sea un “fracaso” para la sociedad y conlleve un resultado negativo no sea calificado como una responsabilidad por parte del administrador.

Por otro lado, esta nueva medida de protección no perjudicará a las sociedades que se encuentran en un estado estable, es decir, sociedades maduras. Diversos autores han afirmado que si la sociedad tiene poca oportunidad de crecimiento los administradores son más tendentes a malgastar el dinero e invertir en oportunidades de negocio poco ventajosas. Esta situación se evitaría con la business judgment rule al estar sometidas a revisión judicial las decisiones no adoptadas en el marco del artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital.

En mi opinión si se crea una ley mediante la cual todas las decisiones adoptadas por los administradores pudiesen estar revisadas judicialmente, entonces ningún administrador o la mayoría de los administradores decidirían no tomar decisiones que conllevasen algún tipo de riesgo por miedo a que esa decisión pueda ser luego objeto de responsabilidad. Se estaría poniendo trabas al crecimiento y a los proyectos innovadores existentes en el mercado. Además, otra consecuencia negativa de ello sería que un limitado grupo de personas, por no decir casi ninguna, estaría dispuesta a ejercer dicho cargo debido a que conocen las posibles consecuencias casi inmediatas del ejercicio de la posición de administrador. No sería de una persona sensata aceptar un cargo que sabe que le va a acarrear, a la hora de tomar decisiones en el futuro, graves problemas de responsabilidad. Un administrador trabaja mejor y cumple mejor su función si se encuentra en un entorno de trabajo fácil, flexible y que le arrope en las posibles decisiones que decida adoptar.

Cuando a los administradores les llega una oportunidad de negocio deben adoptar todos los medios que encuentren a su alcance para poder investigar sobre dicha oportunidad. Se les exige que las decisiones que vayan a adoptar hayan seguido un proceso de investigación sabiendo cuales serían los beneficios y cuáles serían las consecuencias en el caso de que saliese mal. Cada decisión debe valorarse entorno a las circunstancias del momento, ya que no es lo mismo adoptar una decisión cuando hay una estabilidad económica en el país que cuando el país se encuentra sumergido en una crisis económica.

Lo que les protege frente a que la decisión sea revisada judicialmente es que hayan llevado una tarea de estudio y búsqueda de toda la información que sea posible aplicada al caso. Se protege el proceso por el cual estudian esa propuesta, no se protege el resultado de la adopción de la propuesta. Al final, se les asegura que si han valorado la decisión conforme al sentido común no supondrá la asunción de responsabilidad ante los socios.

Ese procedimiento de investigación mencionado en el párrafo anterior, desde mi opinión, no debe ser un mero intento por parte de los administradores para cumplir con la exención. Es decir, se debe demostrar que se realizó una investigación profunda por parte del administrador de forma exhaustiva o intensa, dadas las circunstancias siempre del caso. Si se protegiese todo intento de investigación, por así decirlo, se estaría protegiendo a administradores que solo hacen un intento para hacer ver que han hecho “algo” a la hora de tomar la decisión, pero no se demostraría que el administrador ha hecho todo lo posible y ha indagado todo lo que estaba en sus manos y con los recursos a su disposición para poder hacer una previsión del posible resultado y de las circunstancias que afectaban positivamente o negativamente a la decisión.

Si bien es cierto que considero que es necesario que las sociedades deban arriesgarse para buscar un crecimiento no defiendo que deban arriesgarse por cualquier cosa. Los administradores deben ser personas capaces de tomar decisiones que sabiendo que son arriesgadas no se encuentran dentro de decisiones desproporcionadas que estén avocadas al fracaso. Y, al final, creo que es lo que la business judgment rule pretende proteger. Ese proceso por el cual los administradores ven una oportunidad de negocio y estratégica que puede llevar a un beneficio, pero, que, como cualquier operación, conlleva un riesgo. Los administradores deben proteger el interés social y buscar el mejor fin para la sociedad y eso los lleva a la toma de decisiones desde una personal “racional”. Obviamente no se les puede exigir que cada decisión que tomen sea una victoria para la sociedad, pero si se les puede exigir, por el cargo que ostentan, una responsabilidad a adoptar decisiones sensatamente mediante la búsqueda de información.

Considero que una decisión adoptada por un administrador que desde el principio se sepa que no va a aportar ningún beneficio y se toma por la simple voluntad del administrador, no se debe encontrar protegida por la discreción empresarial. Es decir, yo creo que las decisiones que se deben proteger y no deben entrar en valoración judicial son aquellas decisiones que pretenden tener un objetivo de negocio, que se adoptan para un fin o para obtener un resultado determinado, aunque luego no se consiga lo que se pretendía en un principio.

Una decisión que solo se adopta por el simple “capricho”, por así decirlo, de un administrador, no debe contar con el respaldo de la protección de la ley. Las decisiones de los administradores, al final, deben buscar el resultado positivo de la operación, aunque luego no se consiga. Un administrador que adopta una decisión meditada y sabiendo que es una decisión muy arriesgada pero que si sale bien aportará a la sociedad unos beneficios considerables debe estar protegida por la ley. No se debe entrar a cuestionar si dicha decisión tenía que haber sido adoptada o no, ya que el riesgo que se comprometen a asumir se encuentra dentro de la esfera de acción de los administradores. Si bien es cierto que la ley no pretende entrar a cuestionar la decisión adoptada por el administrador, ya que esto supondría sustituir en sus funciones al administrador por lo que considero que conocer si una decisión es tomada por capricho del administrador no es posible con la nueva ley debido a que se estaría entrando a revisar la propia decisión del administrador. No viene a mi pensamiento una posible forma de revisar que la decisión fue tomada en beneficio de la sociedad sin entrar a cuestionar la decisión y, por lo tanto, infringiendo el artículo 226.

Es por ello, que a tenor de lo expuesto en el párrafo anterior el legislador también pensó en las posibles decisiones que no buscasen el beneficio de la sociedad. Así se expone en el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital, donde se establece que no será de aplicación la business judgment rule en el caso de que la decisión adoptada por el administrador sea contraria al interés social de la sociedad o que no se esté buscado por parte del administrador la mejor opción en base al interés social.

Además, a mi juicio considero que se debe hacer un proceso de entendimiento de la información obtenida por el administrador, se debe entrar a debatir esa información. El administrador no debe quedarse solo en el paso de buscar información, sino que a partir de la información que ha obtenido mediante los distintos medios a su alcance, debe tomar la decisión en base a esa información. Resultaría contradictorio, desde mi forma de verlo, que se proteja la decisión del administrador simplemente por realizar el proceso de obtención de información, pero luego esa información no haya sido utilizada para tomar esa decisión. Con esta reflexión quiero llegar a la conclusión de que la mera obtención de información no debe estar sujeta a la protección de discreción empresarial, sino que la protección debe aplicarse a la obtención de la información por parte del administrador y su utilización por parte de el para ejecutar la decisión o no.

Por todo lo expuesto y a modo de conclusión me parece que la nueva regulación impuesta por la reforma de la Ley de Sociedades de Capital protege desde dos vertientes: la primera al proteger el ámbito de actuación de los administradores para que puedan actuar de forma no impuesta y, por lo tanto, dejándoles un escenario donde puedan arriesgarse para buscar el mayor beneficio de la sociedad; y la segunda al proteger a los accionistas, que en este caso son los que más pierden si la operación sale mal, al establecer un régimen de responsabilidad y no impunidad absoluta a los administradores. Es una buena forma, por parte del legislador, de proteger ambos intereses como son los de los administradores y el de la sociedad sin perjudicar a ninguno de los dos.

Bibliografía:

• ALFARO AGUILA-REAL, J. (2011, 25 agosto). La business judgment rule no es igualmente eficiente para todas las compañías. Recuperado de https://derechomercantilespana.blogspot.com/2011/08/la-business-judgment-rule-no-es.html
• Seoane Rayo, R. (2018, 27 septiembre). Business judgment rule y compliance. Recuperado de https://www.civil-mercantil.com/business-judgment-rule-regla-discrecionalidad-negocio-compliance.html
• Discrecionalidad Empresarial (Business Judgment Rule) – M Romero Consultores. (2018,31octubre).Recuperado de http://www.mromeroconsultores.es/blog/discrecionalidad-empresarial-business-judgment-rule/#.XfE8ai9DlQK
• Valiente, A. (2018, 22 noviembre). La “business judgment rule”. Recuperado de https://economia3.com/2018/11/22/166168-la-business-judgment-rule/
• SERRANO CAÑAS, J. M. (2014, septiembre). La incorporación de la Business Judgment Rule al Derecho español: el proyectado art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital.Recuperado de https://revistas.laley.es/content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29B2AcSZYlJi9tynt_SvVK1-B0oQiAYBMk2JBAEOzBiM3mkuwdaUcjKasqgcplVmVdZhZAzO2dvPfee–999577733ujudTif33_8_XGZkAWz2zkrayZ4hgKrIHz9-fB8_IorZ7LOnb3bo2du9d7B_8Asv87opquVnP1lc5Ms2x9_F-fXTavrmepV_dp6VTf4LF1nb5vVnz59_kddT_ev3yq8_e3X6k2ev3xz_wnxSVW8DsL-_gvt_AM-ES9hvAAAAWKE#I4
• Díaz Moreno, A. (2014, 29 julio). La business judgment rule en el Proyecto de Ley de modificación de la Ley de Sociedades de Capital. Recuperado de https://www.ga-p.com/publicaciones/la-business-judgment-rule-en-el-proyecto-de-ley-de-modificacion-de-la-ley-de-sociedades-de-capital/
• Rodríguez Riu, M. (2016, 16 febrero). La protección de la discrecionalidad empresarial en la Ley de Sociedades de Capital. Recuperado de https://www.fabregasassociats.com/2840/