Despenalización del Aborto es Inconstitucional: Caso Roe contra Wade

Doctrina “Despenalizar el aborto es inconstitucional”

Hace un informe del anteproyecto de reforma al Código Penal, donde se incluye la eventual despenalización del aborto realizado con el consentimiento informado de la mujer dentro de la primera etapa de gestación.

Se hace referencia a la jurisprudencia norteamericana en el fallo “Roe & Wade” declarando que: “el derecho a la privacidad es suficientemente amplio para abarcar la decisión de la mujer con respecto de terminar su embarazo”. La decisión del fallo se funda en una definición previa, determinante para el análisis no considerado por los autores del anteproyecto: “la constitución de los Estados Unidos no reconoce al feto, ni al embrión, como persona, de modo que no recibe protección constitucional”.

En nuestra legislación con el código civil en 1869 donde por primera vez trata el tema al señalarse hasta nuestros días que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas” a esta norma se la considera con jerarquía infraconstitucional y puede ser modificada por norma posterior de similar o superior jerarquía.

En el anteproyecto, únicamente permite el aborto cuando haya consentimiento informado de la mujer, no tomar en cuenta el derecho de la vida, se torna irrazonable la reglamentación del derecho constitucional a la vida del niño por nacer y por lo tanto, se declara inconstitucional.

Jurisprudencia “F.A.L. Medidas Autosatisfactivas”

La señora A.F en representación de su hija de 15 años de edad, solicitó a la justicia penal, el 14 de enero del 2010, que se dispusiere la interrupción del embarazo, producido por la violación de su padrastro, art. 86 inciso 1° e 2° del Código penal. Se interpuso la denuncia frente al ministerio público fiscal de la Provincia de Chubut, estableciéndose que la menor se encontraba en la octava semana de gestación.

El juez sostuvo que era incompetente para realizar medidas durante la etapa de investigación, por lo que se le ordeno el pase de las actuaciones a la fiscalía. Esta última declaro que ese fuero no era competente para resolver el pedido. La madre de AG inició una medida auto satisfactiva que originó la presente causa y el 22 de enero del 2010, se reeditó ante la justicia de familia solicitudes anteriores, vinculadas con la interrupción del embarazo de su hija. Tales peticiones fueron rechazadas tanto en primera instancia como en cámara, no obstante los informes que se habían ordenado y que reflejaban que A. G: “presentaba un cuadro de síntomas depresivos e ideas suicidas persistentes” y “el embarazo era vivido como un momento extraño e invasivo… ya que era imposible e incompatible calificar como hijo a quien seria hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre…”, se estimó que la continuación de este embarazo contra la voluntad de la menor de edad implicaba un grave riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de la vida.

El Tribunal Superior de Chubut, el 8 de marzo del 2010, revocó la sentencia de instancia anterior, admitiendo la solicitud de la Sra. A. F. En la sentencia dictada, se resuelve: 

• en favor a la petición de acceder a un aborto no punible, previsto en el inciso 2°, primera parte del artículo 86 del Código Penal; 
• que esta hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional; 
• que pese a la innecesaridad de la autorización judicial de ésta práctica se le otorgaba un fin de concluir la controversia en el caso. La intervención médica abortiva así habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew, luego de que el aborto fuera practicado, el asesor general Subrogante de la provincia de Chubut, en su carácter de tutor Ad – Litem y asesor de familia e incapaces, interpuso un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de justicia de la nación en representación del “nasciturus”.

El mismo fue concedido por la ya mencionada práctica médica, con fundamento a la gravedad institucional que presenta el caso. El principal fundamento del apelante fue que al no haberse restingido la procedencia de esta autorización al caso de la víctima violada idiota o demente, se desconoció el plexo constitucional- convencional según el cual el estado argentino protege la vida a partir de la concepción.

El voto mayoritario de los miembros de la Corte Suprema, estableciendo enfoques: 

1. La constitución nacional y los tratados de derechos humanos no solo prohíben la realización de estos tipos de abortos sino que, impiden castigarlos respecto de toda victima de una violación en atención a los principios de igualdad, dignidad de las personas y legalidad
2. Los médicos en según el caso deben requerir autorización judicial para realizar esta clase de abortos, lo deben practicar requiriendo exclusivamente la declaración jurada de la víctima o de su representación legal en la que manifieste que el embarazo es consecuencia de una violación
3. Los jueces tienen la obligación de garantizar los derechos y su intervención no pueden convertirse en un obstáculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de judicializar el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a los que decidan la paciente y su médico, quien debe decir llevar a cabo el aborto es el médico y no un magistrado.

“El aborto punible es aquel practicado por “un médico con el consentimiento de la mujer encinta”, circunstancia ésta que debe aventar todo tipo de intento de exigir más de un profesional de la salud para que intervenga en la situación concreta pues, una exigencia tal, constituiría un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego en este permiso que el legislador ha querido otorgar”.

En resumen la Corte Suprema tubo en cuenta el art. 86 inciso 2° del Código penal, establece que “el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento informado de la mujer encinta no es punible, si el embarazo proviene de una violación o atentado al pudor cometido a una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”. 

Frente a esta disposición y a una extendida práctica fomentada por los profesionales judiciales (nacionales y provinciales) que han restingido indebidamente el acceso a lso abortos no punibles por parte de una victima de violación, la Corte Suprema, reafirma el imperio del principio de legalidad que prescribe que las leyes están para ser cumplidas, por lo que puede impedirse que estas víctimas ejerzan su derecho a interrumpir el embarazo conforme lo autoriza el Código Penal.