Exigibilidad y Justiciabilidad de los Derechos Sociales

En este documento se realizará una reflexión sobre la diferencia entre derechos humanos y garantias individuales: ensayo argumentativo. La tutela de los derechos sociales se constituye de dos principios básicos para su protección, la exigibilidad y la justiciabilidad; inicialmente, los encargados de hacer cumplir un derecho son, sin duda, los poderes públicos, se encargan de velar por el respeto a la ley suprema, asumen la responsabilidad y el carácter para hacer cumplir su contenido y efectividad, así como dar protección y defender los derechos comprendidos en ella.

La exigibilidad y la justiciabilidad implican la garantía de un derecho, en cuanto a los derechos sociales, Cruz Parcero hace un análisis conveniente respecto de los niveles de garantía que pueden tener éstos derechos el cual expone tres niveles.

El primer nivel es llamado el arreglo social básico, “estos arreglos básicos definen los rasgos generales de la sociedad en que opera el tipo de Estado social o Estado de bienestar que se intenta implementar.” (Cruz Parcero, 2013), estos arreglos sociales comprenden la relación específica del Estado, los entes mismos que lo constituyen, es decir, la relación entre la sociedad, el gobierno, poderes fácticos, poderes públicos, mercado, economía, ciudadanía, hasta el propio rol de la familia. Esta relación debe estar fortalecida de manera positiva para poder, desde este nivel, iniciar la garantía de los derechos, toda vez que pequeños cambios que ocurran dentro de alguno de los mencionados actores, han de convertirse en cambios trascendentales para todo el Estado y se ven reflejado en el sistema.

Este arreglo social básico en base a sus actores podemos considerarlo como el régimen político de un Estado, parte fundamental donde todo progreso podría tener éxito o fracasar, estas prácticas y actores que lo conforman no se consideran solamente parte de un pacto social, sino que es desde aquí donde se establecen los roles y cargas a cada uno para realizar lo correspondiente respecto a la protección de la dignidad humana.

Y es entonces en la práctica donde ocurre el fenómeno de exclusión, al distribuir esos roles, de manera lamentable unos serán protegidos y otros no, otros más y otros menos; verbigracia, el mercado, la diferencia que puede existir en la intervención o no del Estado en el mercado es sustancial toda vez que, si el Estado no interviene en el libre mercado, existe desprotección para los que no logran una colocación dentro del mismo, en caso contrario si el Estado interviene, cabe destacar que con los mecanismos que ha de participar, no es posible que sea para todos, como la seguridad social, que sólo puede vincularse a empleados formales.

Ahora bien, como uno de los elementos básicos existentes en este nivel se tiene a la ciudadanía, “implica una manera de hacer un reparto tanto formal como no-formal de derechos y obligaciones. Pero en este nivel de análisis lo formal es sólo parte de un estado de cosas, lo cual significa que la situación real no coincidirá con lo que formalmente quede consagrado en una constitución política o en las distintas leyes (por ejemplo, con un amplio reconocimiento legal de una ciudadanía igualitaria).” (Cruz Parcero, 2013)

Podemos deducir de lo anterior, que parte de este arreglo básico, es la exclusión y tiene una importancia tal que provoca la creación de fuerzas sociales externas a las existentes que tienen impacto en la realidad versus el sistema normativo establecido.

El segundo nivel de garantía, es respecto a las acciones del Estado, al implementar políticas públicas que se adecuen a la norma que garantiza los derechos, si bien, también es parte del nivel del arreglo social básico, este segundo nivel abarca el propio sistema político que va desde la planificación de las políticas públicas hasta la práctica y ejecución de las mismas, sin embargo, en este proceso se vienen complicaciones que dañan de cierta forma el objetivo principal de la garantía, como principal complicación Cruz Parcero nos señala “una constante tensión entre el poder legislativo y el administrativo” (Cruz Parcero, 2013), toda vez, que se ha de diseñar y decidir entre las mismas instituciones, las funciones, competencias, etcétera; y la exigencia de cada poder por llevarlo a cabo es señalado, asimismo problemas como la discrecionalidad de la autoridad que ejecuta las políticas, con temor a la arbitrariedad, por otro lado la desconfianza del ciudadano, pero principalmente el choque entre los partícipes de la creación y la interpretación de la norma es el principal daño de las garantías, el legislador crea la norma, cada juez, cada autoridad, cada individuo gobernado, la interpreta a su criterio, y en consecuencia se vuelve un asunto de imponer apreciaciones diversas.

En el tercer nivel se encuentra la justiciabilidad como garantía legal de los derechos, en un sentido muy amplio como lo estamos analizando según Cruz Parcero, la garantía de un derecho no se reduce solamente a un mecanismo legal para exigir la protección legal del derecho, sino al conjunto de procesos y mecanismos encaminados a esta protección.

En atención a lo anterior, se puede deducir que el primer y segundo nivel conforman la exigibilidad, que señala, todo un proceso para lograr el tercer nivel, es decir, la justiciabilidad de un derecho; en este tema de justiciabilidad y exigibilidad, en la doctrina siempre ha estado en duda la exigibilidad y justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales, toda vez, que forman parte de una concepción lastimada por cada autor que los analiza en turno, es perdido de vista el objeto real de estos derechos y su misma protección, por lo que para efectos de consolidar su justiciabilidad y exigibilidad este apartado pretende enmendar aquellas dificultades que mayormente se avistan partiendo de la estructura de Cruz Parcero.

Inicialmente, la exigibilidad es entendida “como un proceso social, político y legal”(Aller, 2012), esto quiere decir que, la exigibilidad no solo contempla un ejercicio legal de reclamación ante autoridades competentes sobre la violación de un derecho ya ocurrida o posible a ocurrir, la exigibilidad va más allá, también atiende, un ámbito social donde las actuaciones del Estado parten desde el diseño, las dimensiones, la estructura para satisfacer aquello necesario en la sociedad y así construir el cumplimiento de los derechos, cabe destacar que hasta el actuar de los individuos que se someten a éstas obligaciones del Estado son de importancia, así como la incidencia de las políticas públicas aplicadas, la actividad gubernamental, legislación y la determinación del poder político en turno.

Todas estas acciones son importantes para el principio de exigibilidad y se incorporan en la misma, toda vez que la construyen, Rodolfo Arango Rivadeneira jurista colombiano nos dice al respecto que la exigibilidad está constituida por “el constante trabajo de apreciación de experiencias comparadas, lobby político, desarrollo doctrinal, decisiones macroeconómicas, acuerdos o convenios internacionales y litigio internacional en pos de la plena vigencia de los derechos sociales como verdaderos derechos humanos y fundamentales.”(Rivadeneira, 2015), desde este conjunto de elementos se va configurando la exigibilidad de un derecho, de manera importante, este proceso incide en cómo es considerado y percibido ante la propia Constitución, la sociedad y los entes encargados de la creación, aplicación y ejecución del mismo.

La exigibilidad consiste en las condiciones con las que es tratado en el sistema jurídico, político y social un derecho, sus modalidades de realización son mediante mecanismos que dependen propiamente de determinaciones presupuestales, toda vez, que se deben adoptar las providencias y adecuaciones necesarias dentro de un margen determinado de costeo. Conforme a esta concepción de la exigibilidad es que los derechos sociales se someten a pertenecer a normas programáticas, por la constante programación de los derechos sociales en los diversos sistemas de los Estados, dependientes de presupuestos que permitan su implementación.

La exigibilidad requiere de un trabajo constante de actualización, desarrollo, investigación, adopción de nuevas medidas, para su completo auge e implementación en cada uno de los Estados, toda vez que cada uno tiene diferentes sistemas de gobierno y administración. Para que un derecho social sea exigible, debe de encontrarse plenamente establecido dentro del marco legal, así como, las obligaciones que conlleva su cumplimiento, sin embargo, cuando un derecho está establecido de esta manera, es por que se llevó a cabo un proceso consciente por parte de especialistas, legisladores para aprobarlo e integrarlo en el sistema jurídico, con las consecuencias que este ha de traer consigo, las causas de esta implementación pueden variar, desde una legitimación de gobierno, como se mencionó en párrafos anteriores, hasta pronunciamientos internacionales que ameriten la entrada de los mismos.

A este proceso de exigibilidad ha de sumarse el desarrollo también del derecho otorgado en las distintas normativas del sistema jurídico donde se encuentra actuando, sin embargo, no siempre funciona o no lo hace de la manera correcta, y esto debe ser atendido con un proceso diverso, que se denomina exigibilidad jurídica, a la exigibilidad jurídica, se le conoce mayormente como justiciabilidad (Rivadeneira, 2015), la justiciabilidad es “entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho” (Abramovich, Courtis , & Carbonell, 2009, pág. 10), esta posibilidad de emitir una reclamación, se daría cuando ha ocurrido o es probable que ocurra una violación a cierto derecho, proveniente de una obligación no cumplida o cumplida de una manera que no es la correcta, retomando el tema del subtema anterior del objeto de las obligaciones, tanto en obligaciones de prestación positiva y negativa el Estado tiende a tener consecuencias, sino realiza sus deberes establecidos “es falso que las posibilidades de judiciabilidad de estos derechos sean escasas: cada tipo de obligación ofrece un abanico de acciones posibles, que van desde la denuncia de incumplimiento de obligaciones negativas, pasando por diversas formas de control del cumplimiento de obligaciones negativas, hasta llegar a la exigencia de cumplimiento de obligaciones positivas incumplidas.”(Abramovich & Courtis, n.d.), claramente al preveerse este conjunto de obligaciones, pueden surgir supuestos en demasía que puedan ser materia de acción judicial, por lo que la justiciabilidad depende de las particularidades de los casos.

Dentro del proceso para salvaguardar el derecho vulnerado, entra en la secuencia el poder judicial, y cuenta con un arma de doble filo, si bien es la encargada de velar por la aplicación justa de los derechos y resolver sobre los mismos, también indirectamente es un ente que lleva a cabo la interpretación de lo establecido en el marco legal, por tanto, puede encontrarse en un momento de decisión con gran impacto en el sistema jurídico, “la actuación del Poder Judicial puede variar considerablemente en relación a las acciones de exigibilidad directa de derechos económicos, sociales culturales, desde convertir en legal una decisión de política pública ya asumida por el Estado, ejecutar una ley o norma administrativa que fija obligaciones jurídicas en materia social, establecer un marco dentro del cual la administración debe diseñar e implementar acciones concretas y monitorear su ejecución, determinar una conducta por seguir o, en ciertos casos, meramente declarar al Estado en mora respecto de una obligación, sin imponer remedio procesal o una medida de ejecución determinada” (Ely Yamin, 2006, pág. 157), es decir, estos mecanismos de tratamiento para un derecho son importantísimos y clave para su realización, si el poder judicial permite la vulnerabilidad, la exigibilidad jurídica no resulta eficaz.

“La justiciabilidad implica el acceso a mecanismos que garanticen derechos reconocidos. Los derechos justiciables otorgan a sus titulares una vía de acción legal que les permite reclamar cuando quien debe cumplir con las obligaciones no lo hace.”(Los tribunales y la exigibilidad legal de los derechos económicos, sociales y culturales, n.d.), de modo que si bien el Estado mediante acciones cumplimenta ciertas necesidades de un derecho y se satisface la tutela, no es posible considerar que se tiene el pleno goce de ese derecho como subjetivo, toda vez que debería ser hasta que se esté en condiciones de demandar judicialmente, es decir, hasta que se tenga la posibilidad de generar la obligación generada por el derecho en cuestión, se puede entender que hay justiciabilidad.

Una particularidad del porqué de la justiciabilidad de los derechos sociales, radica en un sentido semántico, en un aspecto donde la gramática jugo un papel interesante, antes de la reforma en derechos humanos del año 2011, el artículo primero de la Constitución señalaba que “…todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución…”, ahora bien, en el simple enunciado descrito la palabra garantías, fue una categoría en la que se plasmaban ciertos derechos, dentro de la gramática de la Constitución, las garantías individuales no se refieren a la misma realidad que los derechos humanos o derechos naturales, su uso indistinto y su utilización como sinónimo, han llevado a una concepción errónea de estos términos.

Diversos autores concebían a las “garantías individuales” como derechos naturales, el autor mexicano Alfonso Noriega decía que en virtud de la naturaleza propia de los derechos del hombre y las garantías individuales se deberían de reconocer, respetar y proteger por el Estado, esta concepción denotaba que no había una distinción en el pensamiento jurídico entre los documentos de las constituciones pasadas, es difícil interpretar de manera exacta que se pretendía enaltecer o que ideologías se buscaban defender, pues los creadores de las constituciones tenían más experiencia práctica que ideológica.

El término garantías individuales también pasó por otras concepciones en la doctrina de México, Burgoa afirmaba que no puede identificarse lo que significa garantía individual con derechos del hombre o derechos del gobernado y lo ejemplificaba con no poder confundir un todo con la parte, esto quiere decir, que los derechos del hombre son naturales e inherentes elementos del hombre, en tanto, las garantías individuales son la consagración jurídico – positiva de éstos y es lo que otorga obligatoriedad a las autoridades para respetarlos, por lo tanto, las garantías individuales “son una expresión de un acto soberano del Estado, las constituciones llevan a cabo una función de creación y no de reconocimiento.”(Gutiérrez Rivas, 2016).

Las garantías individuales comprenden derechos de gran relevancia, hasta algunos que no compaginan con la dignidad del hombre o su naturaleza, afirma Miguel Carbonell, que los derechos fundamentales de la Constitución carecen de “unidad contextual y conceptual”, toda vez que piensa que lo idóneo es que en las partes dogmáticas se hable solamente de derechos y no de otras cosas.

Ahora bien, para dar conclusión al dilema de la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos sociales, es preciso mencionar un parteaguas en el sentido de los mismos y les acarreó una imposición que venían necesitando desde años atrás, en México hubo una reforma en el año 2011, ésta reforma cambió la manera de ver a los derechos en general y a cada uno le dotó de características y principios iguales, que no pueden ponerse en duda, o bien para ciertos efectos académicos, pero lo establecido en la Constitución en 2011, precisó las obligaciones del Estado y la evolución de un México dañado.

El artículo primero de la Constitución Mexicana previo a la reforma establecía: “(…)en los estados unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. (…)”

El texto actual que se reformó ese año en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece ahora que “todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección”.

De esta forma se sustituye la palabra “garantías” por “derechos humanos”, ampliando claramente el catálogo de derechos que ahora sin distinción de clasificación, gozan todos del mismo status, incluyendo también una modificación en el vínculo de las normas internacionales con las nacionales, obligando a los que operan el derecho a usar como herramienta el derecho conjunto de ambas normas y sin jerarquía alguna.

Dentro de esta nueva integración al mandato constitucional, los Derechos, Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales, entraron de lleno a la controversia en cuanto a su justiciabilidad y exigibilidad, toda vez, que esta reforma les dotó de justiciabilidad y exigibilidad, consolidándose jurídicamente.

Esta herramienta integrada en 2011, fue de gran relevancia para la inclusión de los derechos sociales toda vez que tanto en la constitución como en los medios internacionales se precisa el contenido y las obligaciones que de cada derecho se desprenden.

Por lo que a pesar de la idea de que los derechos sociales son programáticos y sólo pretenden ser realizables como una promesa a cumplir, cuando se acude a estos medios de uso internacional de los que el Estado mexicano es parte, son claros en detallar tanto en su normativa como en sus observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales, como es que se debe de trabajar en los Estados para cumplirlos.

La justiciabilidad y exigibilidad de los derechos sociales ya no está en duda, existen los medios necesarios que los han consolidado en el mundo jurídico, sólo basta la plena interpretación de los mismos y una actualización de paradigma y cultura social para lograrlos, toda vez que dotarlos de estos principios los enriquece en el sistema legal, el cumplimiento no sólo corresponde una obligación del Estado, sino también corresponde un tanto de responsabilidad por parte de los que gozan los derechos, de conocer y utilizar de manera consciente y responsable los mecanismos que lo llevan a él y a la sociedad a un pleno disfrute de los mismos.