La Despenalizacion del Aborto Producido Por Violación

Introducción

Es claro que el derecho a la vida compone un derecho absoluto, específico, y se encuentra establecido en los instrumentos internacionales preservadores de derechos humanos y consagrados en las Constituciones de los países del mundo. Pero pese a este reconocimiento y garantía, en ciertas legislaciones se han incorporado normas jurídicas importantes, unas más libres que otras, propensas a coartar el derecho a la vida de ese individuo que está por nacer, refugiado para ello en un sinfín de razones de diferente índole: económico, social, político, religioso, psíquico, ético, entre otras (Rodriguez, 2013). Estos criterios jurídicos despenalizan el daño hacia la vida a través del aborto legalizado, victimizando con ello al más indefenso e inocente de los seres humanos, tanto el aborto, como su despenalización, suelen ser temas que generan controversia en el país y a nivel mundial.

Actualmente en Ecuador el aborto sigue siendo un hecho penalizado, por razones indistintas, cuando una mujer toma esa decisión sus razones son personales, incluso cuando es víctima de una violación y decide abortar el producto de la misma, por ende, el Derecho es quien regula las relaciones entre las personas, las relaciones sociales, y reconoce la autonomía de las personas a quienes les imputa las sanciones previstas en sus normas, en tal sentido haciendo un poco de historia se debe mencionar que en el año de 1837 se promulga el Código Penal ecuatoriano y la Ley de Procedimiento Criminal y desde el anuncio del citado Código Penal, en incluso actualmente, el aborto está tipificado como delito y es castigado rígidamente, por ello, el Art. 456 del instrumento legal oportuno, señalaba que:

Los que causaren el aborto de alguna mujer por cualquiera de los medios o arbitrios análogos para lograrlo, serán castigados del modo siguiente: Si se utilizaren los medios o imposiciones expresadas sin consentimiento o conocimiento de la mujer, soportarán una condena de dos a seis años, y si lo hicieren con consentimiento o comprensión de ella, el tiempo de la condena será de uno a cuatro años.

Mientras que el Art. 457 del mismo instrumento de ley, expresaba:

Los médicos, cirujanos, boticarios o comadrones, que enseñaren, sugirieren o suministraren, cualquiera de los medios o arbitrios mencionados, serán condenados a obras públicas por dos a seis años; pero si se hubiere verificado el aborto, el término de la condena a obras públicas, será de seis a diez años

En la actualidad, sigue en vigencia el Código Penal divulgado en el Registro Oficial Suplemento 147 el 22 de enero de 1971, y sus últimas reformas corresponden al 18 de marzo de 2011. Mientras tanto, el Código Penal vigente, despenaliza el aborto terapéutico y el aborto eugenésico, en este último sea un caso de violación a una mujer con dificultades mentales o condiciones que comprometan su lucidez. Sin embargo, al analizar detenidamente el documento transcrito, se evidencia que el aborto puede producirse en cualquier momento del embarazo, pues el Código Penal no contempla plazos para la ejecución de esta práctica, más bien como requerimiento para la impunidad, establece que debe ejercerlo con la total aprobación de la mujer o de su representante legal en caso de que ella no esté capacitada o simplemente no pueda suministrar el mencionado consentimiento.

Discusión

En estos últimos días, se ha estado discutiendo en la Asamblea Nacional, un tema muy controversial, en este caso lo es la despenalización del aborto cuando el embarazo es producido por una violación, en este tipo de aborto, él objetivo es el evitar la existencia de una descendencia no esperada por la mujer. Asimismo, a este tipo de aborto se le ha llamado, por algunos expertos, como un aborto sentimental o aborto ético o simplemente aborto humanitario. El derecho internacional obliga a proteger la vida humana, mientras tanto la Asamblea Nacional de Ecuador deberia despenalizar el aborto en el caso de una violación sexual, esto ha sido señalado por la organización (Human Rights Watch, 2019) , esto se informa en adelanto a una presentación hecha para la Comisión de Justicia de la Asamblea, con la finalidad de exhortar a la comisión a ofrecer el apoyo hacia una propuesta que conduciría a la despenalización del aborto en caso que se origine una violación sexual, en conformidad con los deberes internacionales de derechos humanos de Ecuador.

Lo que claramente lleva a pensar que, la Comisión de Justicia en la Asamblea Nacional de Ecuador tiene en sus manos una oportunidad crucial de suma importancia y es el de proteger los derechos humanos y preservar la dignidad en las mujeres y niñas del país, al concederle a las víctimas de violaciones sexuales una gran oportunidad de decidir si desean continuar o no con el embarazo, debido a que el negarle a las mujeres víctimas de violaciones sexuales esta posibilidad de decidir si desean o no continuar su embarazo se consideraría una medida muy cruel.

Cabe mencionar que, el derecho a la vida es amparado como uno de los Derechos Humanos universales, resguardado en la mayoría de Constituciones y amparados en los instrumentos internacionales de los derechos humanos. En tal sentido, al despenalizar el aborto, se transgrede el derecho a la vida del que está por nacer, pero en algunas leyes despenalizan claramente este atentado contra la vida, como es el caso de España con la Ley Orgánica 2/2010, sobre la salud sexual y reproductiva y la interrupción voluntaria del embarazo (BOE, 2010). Esto claramente muestra lo que esta ley en mención protege y es el derecho reproductivo de la mujer, quedando en evidencia la discriminación y la violación de derechos que sufre el no nacido.

En tal sentido, lo primero que hay que establecer es si la protección de la vida en el derecho internacional logra alcanzar al que está por nacer, y si de hecho lo hace, en qué medida y desde qué momento lo hace, por ello, el CP ecuatoriano establece dentro de sus leyes el delito de aborto, ubicada en el Título VI, “De los delitos contra las personas”, Capítulo I, “De los delitos contra la vida”, se resalta en el Título VI, sobre “Delitos contra las personas”, comienza con el Art. 441 que establece la figura del aborto, lo que significa que para efectos del cuerpo legal analizado, el nasciturus es tomado en cuenta como persona, claro está, no ocurre en el campo civil, ya que el feto no tiene calidad de persona, la cual se obtiene al momento que se da el nacimiento, desde que es separado completamente de su madre, así lo reza el Art. 60 del Código Civil.

Es importante mencionar a la Comisión Interamericana quien pues, es la que tiene el precepto de suscitar la observancia y defensa de los derechos humanos en la región y actúa como órgano consultivo de la OEA en la materia, pero solamente celebran las diferentes peticiones hechas, y con relación al derecho a la vida e integridad personal de las mujeres, tanto la Constitución ecuatoriana como el derecho internacional de derechos humanos obstaculizan toda acción u omisión que cause afectaciones en la integridad física, psíquica y emocional de las personas; sin embargo, la penalización del aborto relacionada al carácter moral de la sociedad, crea una vulneración descabellada de este derecho, que genera en numerosas ocasiones un quebranto al derecho a la vida de las mujeres.

Por ello, han sido varios países en el mundo que han inscrito y certificado diversos tratados internacionales de derechos humanos; siendo esto un compromiso que implica que el Estado reconozca dichas normas como esquemas nacionales, que se somete a los comités que evalúan habitualmente el cumplimiento de cada tratado suscrito y que hace propia cada recomendación que estos órganos emiten y, en cuanto a materia sobre los derechos de las mujeres, han sido los diferentes comités de derechos humanos que han recomendado a ciertos países de latino américa, entre ellos, Perú, Ecuador y Chile en despenalizar el aborto en los casos de violación sexual por ser considerada dicha prohibición contraria al ordenamiento internacional.

A nivel mundial existen diversas organizaciones, algunas de estas por mencionar serian la Organización Mundial de la Salud, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos, Amnistía Internacional, Human Rights Watch, el Comité de la ONU contra la Tortura, entre otros las cuales se encargan de velar por los derechos humanos, pero muchas de ellas entre otras, han declarado unánimemente, en los últimos años, sobre la penalización del aborto cuando la vida o salud de la madre están en peligro o cuando simplemente el embarazo es producto de una violación, constituyendo esto un acto de tortura que viola o transgrede los derechos humanos básicos de las mujeres, en consecuencia, estos órganos internacionales de derechos humanos son los que han calificado las leyes que sancionan el aborto como improcedentes y peor aún como un obstáculo para que las mujeres posean acceso a atención médica esto de acuerdo a la (División de Población de Naciones Unidas, 2013).

Estos organismos internacionales sugieren y recomiendan a los Estados que eliminen todas las disposiciones penales hacia las mujeres que se han sometido a abortos. Dichos organismos también han solicitado que los Estados permitan el aborto en ciertos casos, debido a que la jurisprudencia de los órganos instaurados en virtud de sus convenios han indicado rotundamente que negar el acceso al aborto a las mujeres cuando existe una amenaza a la vida o salud de la mujer, o cuando un embarazo es el resultado de una violación o de un incesto, se están violando los derechos a la salud, a la privacidad y, en cierto modo, a ser libres de tratos crueles, inhumanos y degradantes hacia la mujer.

Dicho esto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer manifiesta que “la reprobación de un Estado Parte a prever la prestación de concluyentes servicios de salud reproductiva a la mujer en contextos legales resulta discriminatoria”. Plantea, además que “las leyes que sancionan ciertas intervenciones médicas que inquietan exclusivamente a la mujer y sancionan a las mujeres que son sometidas a dichas intervenciones,” estableciendo un obstáculo para el libre acceso de las mujeres a la atención de salud. En su jurisprudencia, el mismo Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer es quien ha solicitado a un Estado que por favor, revises su legislación con intenciones de despenalizar del aborto cuando el embarazo es el resultado de una violación o de un abuso sexual.

Para los especialistas en el tema como Vivanco, J. (2019), cuando ocurre una violación, la prohibición de abortar minimiza las posibilidades de que los agresores sexuales rindan cuentas por sus delitos cometidos, esto se debe a que las víctimas no denuncian por miedo a ser perseguidas judicialmente. En el ámbito ecuatoriano, esta realidad es más probable y actualmente son una realidad, y esto es debido a que en muchos de los casos los agresores sexuales llegan a ser personas cercanas o familiares de las víctimas.

En tal sentido, una de las preocupaciones de la Comisión de Justicia de la Asamblea Nacional, es lo qué pasa con la decisión de niñas que son menores de 12 años, dado que por ley estarían en incapacitadas en tomar esa decisión de realizar abortar o no. Sobre eso, los defensores de los derechos humanos precisaron que el Estado debe localizar los diferentes mecanismos para amparar y proteger a las víctimas y para sancionar y castigar a los responsables.

Por ello, se debe amparar, asegurar y sobre todo proteger los derechos de la menor, sin que el consentimiento del padre o representante legal, por ejemplo, sea un requisito de exigencia para autorizar la interrupción del embarazo, debido a que él mismo podría ser el responsable. Este caso es un ejemplo claro de las diferentes situaciones que se ponen en manifiesto en ecuador y para los distintos observadores del Observatorio de Derechos y Justicia, manifiestan que, si bien las creencias religiosas deben ser claramente respetadas, tomando en cuenta que el Ecuador cuenta con una población mayoritariamente católica, en tal sentido, estas no pueden ser vistas como un estándar de la interpretación de derechos humanos internacionales.

Pues no es suficiente con acentuar las penas para los agresores sexuales, sino que se hace necesario una mínima reparación para las mujeres y niñas víctimas de violación. Esto se podría lograr permitiéndoles dar continuidad a sus proyectos de vida, sin obligar a terminar con un embarazo forzado, se debería de exhortar a la Comisión de Justicia de la Asamblea Nacional que tomen en consideración el concepto de salud en su totalidad, ya que de acuerdo a la Organización Mundial de la Salud (OMS), ya que esta no solo comprende el estado físico, sino también el estado mental y emocional, que son aspectos fundamentales que se afectan con una violación e irrupción de proyectos de vida por embarazos no deseados.

De acuerdo a una selección de doctrina y jurisprudencia latinoamericanas sobre la causal violación y/o incesto en casos de aborto, llevada a cabo por el Programa Internacional de Derecho en Salud Sexual y Reproductivas Facultad de Derecho, Universidad de Toronto, evidencian que la causal de violación o incesto se encuentra despenalizada en algunos países como, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Panamá, Uruguay e incluso 32 estados de México, por ende, se encuentran bajo una legislación y ciertas resoluciones administrativas, vale la pena mencionarlas.

En el caso de Argentina el aborto es un delito puntualizado en el Título I, Capítulo I ‘Delitos contra la vida’ del Código Penal argentino. El art. 86 instituye como aborto no punible el que se ejerciere a fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer; o el que impidiere un embarazo fruto de una violación o de un atentado contra el pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En Bolivia Desde 1973, el aborto es ilegal. El artículo 266 establece los casos de aborto no punible: “cuando el aborto hubiere sido secuela de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, no se aplicará sanción alguna, siempre que la acción penal hubiere sido iniciada. Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un riesgo para la existencia o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios.

Para Brasil la reglamentación sobre el aborto se encuentra en el Código Penal de Brasil, Título I (Delitos contra la persona), capítulo I, artículo 124 (Delitos contra la vida). El art. 128 establece que el aborto no es punible cuando es el único medio para salvar la vida de la mujer o cuando es el resultado de una violación o estupro, en el 2005, el Ministerio de Salud sanciono la Portaría Nº 1.508/GM donde dispone una forma de autorización para la paralización del embarazo en los casos previstos por ley en el ámbito del Sistema Único de Salud.

En Chile El aborto en el ordenamiento jurídico chileno se encuentra regulado por dos leyes: Código Penal, artículos 342 a 345 y el Código Sanitario, artículos 119, 119 bis, 119 ter y 119 quáter. En particular, el artículo 119 del Código Sanitario establece que, “mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su embarazo por un médico cirujano”, en tres causales: La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para su vida; El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal; Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de gestación.

El caso de Colombia Legislación: El aborto en Colombia fue liberalizado en algunos supuestos, a través de la sentencia de la Corte Constitucional C-355 de 2006. Las causales de no punibilidad son: la existencia de peligro para la salud física o mental de la mujer; cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida extrauterina o que por su discapacidad tenga una vida indigna; en caso de violación, transferencia de ovulo fecundado o inseminación artificial no consentida.

Mientras que, para Ecuador el Código Orgánico Integral Penal en el Artículo 150 establece que será un aborto no punible el que sea practicado por un profesional de la salud que se encuentre capacitado, que además tenga el consentimiento de la mujer, de su cónyuge o familiares íntimos que sean representantes legales en caso de que ella no esté en posibilidades de consentirlo por sí misma. Se considerará un aborto como no punible cuando: se ha practicado para evitar un peligro en la vida o en la salud de una mujer y si es que el embarazo es producto de una violación a una mujer que tiene discapacidad mental.

Conclusión

Aquellos que replican en favor de la penalización del aborto suelen hacerlo en la base a la idea de que las mujeres, luego que quedan embarazadas, pierden su situación de personas, en el sentido que lo ha entendido, es decir no son individuos dotados de derecho a la libertad, dignidad y mucho menos igualdad, y no se puede dejar de reconocer ni mucho menos de lado el reclamo que hacen las mujeres con un embarazo no deseado es un reclamo asociado a una reclamación más amplia por la igualdad de trato. En tal sentido, ningún otro individuo en cualquier otra situación puede ser obligado a realizar el acto supererogatorio al que son obligadas las mujeres embarazadas.

Por ende, la teoría general de los derechos humanos solicita la coherencia en su aplicación práctica al problema bioético del aborto de modo que siendo indispensable reconocer que, si la restricción de derechos requiere ser justificada sobre la base del dualismo persona a persona, las legislaciones que sistematicen el aborto podrán restringirlo solo cuando sea posible reconocer, en el nasciturus, alguna de las características relevantes compartidas por las personas humanas, o por ejemplo, el discernimiento o conciencia del dolor.

Como si no fuese suficiente la evidencia científica existente de estos últimos 30 años la cual ha confirmado que esa característica, la que ameritaría una consideración jurídica, solo aparece en esa última etapa del embarazo, entonces es allí donde la legislación debiera no sólo despenalizar el aborto en aquellos casos calificados por las organizaciones de derechos humanos tipificados como graves, o lo que ellos mencionan como peligro para la salud y vida de la madre y violación, sino que debiera plantear, más que una reforma con indicaciones, una ley que, como ha ocurrido en otros países recientemente, reconozcan la importancia de plazos, al momento de dar la protección al nasciturus.

En conclusión, el estado debe respetar y eliminar las disposiciones legales que castigan a las mujeres que se ha sometido a un aborto o a los médicos o personas que ofrecen estos servicios. Como también deben organizar su sistema de salud para garantizar que el ejercicio de objeción de conciencia en los profesionales de la salud y que no impidan a las mujeres el acceso a servicios prestados por el sistema de salud o, por ejemplo, en los lugares donde el aborto es legal, si un médico se niega a llevarlo a cabo, el sistema de salud debe derivar a la mujer a un servicio de atención médica alternativo.

En consecuencia, se deben tomar medidas para asegurar el acceso de las mujeres a servicios de atención médica adecuados y acordes evitando así poner en riesgo su vida, asimismo el estado que aún no cuentan con un marco normativo conveniente para adoptar una legislación dirigida a garantizar a las mujeres el ejercicio efectivo sobre sus derechos sexuales y reproductivos, en el entendido que la negativa de la interrupción voluntaria del embarazo en concluyentes circunstancias puedan constituir una vulneración a los derechos fundamentales de las mujeres, niñas y adolescentes.

Bibliografía

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