Legalización del Aborto en el Perú: Posturas “a Favor” y “en Contra”
Introducción
El presente ensayo de la legalización del aborto describe los diferentes puntos de vista en cuanto al aborto, tipos de él y la política de estado sobre el aborto.
La sociedad al estar compuesta por seres humanos con necesidades o intereses contrapuestos, genera problemas que más adelante se transforman en conflictos.
La urgencia de poder dar solución a ese enfrentamiento, hace que las personas tengan que agenciarse de algún método que sea efectivo para poder finiquitar su situación conflictiva.
Es por ello, que se le obliga a todo Estado a surtir elementos resolutivos a su comunidad; a fin, de que evite un alud social por el resquebrajamiento de la armonía y paz que todo conflicto trae consigo.
Para iniciar el tema a tratar, comenzaremos con el inicio de la vida del ser humano se da con la fecundación, que es un proceso de interacción mutua entre dos gametos, el femenino y el masculino, momento en el que empieza el ciclo vital del mismo que, como ser vivo, tiene la capacidad de movimiento desde sí.
El presente trabajo de investigación toma como base los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, y la desmenuza a fin de que sea de entendimiento sencillo del lector; y que éste pueda conocer las nociones primeras y secundarias acerca del tema en principio.
La autora espera que sea del agrado de quien tiene la oportunidad de tener en sus manos esta investigación.
1. Conceptos generales
En el presente acápite se desarrollará la definición de conceptos para poder comprender mejor el tema de investigación.
1.1. Concepción
La concepción es un hecho biológico, por el cual se forma un nuevo ser en el seno materno. Es decir, determina el momento inicial de la vida humana y jurídicamente importa el reconocimiento de la personalidad jurídica del nuevo ser. (Antinori, 2006, p46)
1.2. Nasciturus
El «nasciturus» es el concebido aún no nacido («nondum natus»), es el ser humano en el periodo de su vida que va desde el momento de la concepción hasta el momento del nacimiento, y se desarrolla en las diferenciadas etapas de embrión y de feto. Por embrión debe entenderse el ser humano desde la fecundación hasta el tercer mes del embarazo; por feto se entiende el ser humano desde el tercer mes de embarazo hasta el momento del parto. (Meijide, 2004, p291)
1.3. Aborto
Es el hecho de procurar o intentar procurar la interrupción del embarazo de una mujer encinta o supuesta encinta, sea que haya consentido o no. Castigado con prisión y con multa, este delito quedará justificado siempre que la interrupción del embarazo se lleve a cabo.
1.3.1. Clases de aborto
1.3.1.1. Aborto espontaneo
Este se define como la “Perdida natural de la gestación antes de las 26 semanas, cuando el feto no está aún en condiciones de sobrevivir con garantías fuera del útero materno”, (Bernal,2013,11pg) dice que “también es conocido con el nombre de causal o natural involuntario y termina cuando el embarazo termina de forma abrupta.
1.3.1.2. Aborto inducido
Según la OMN (Organización Mundial de la Salud), es el resultante de maniobras practicadas deliberadamente con ánimo de interrumpir el embarazo, estas maniobras pueden ser llevadas por una misma o por terceras personas, también es conocido como intencionado, artificial o voluntario.
1.3.1.3. Aborto terapéutico
También conocido como “Aborto Legal”, es aquel que es provocado por un médico conforme a las prescripciones de la ética profesional, esto se refiere a las indicaciones medicas adecuadas y de general aceptación con fines terapéuticos como salvar la vida o preservar la salud de la mujer embarazada y este no está prohibido por el derecho.
2. Posturas a Favor y en Contra del Aborto
Sin duda alguna, la vida es el bien más preciado que tenemos los seres humanos, así lo reconocen las leyes y así lo reconoce también nuestra naturaleza humana. Actualmente existen presiones internacionales que buscan matar a nuestra propia especie humana, una de esas opciones es el aborto, a continuación, veremos las siguientes posturas de los que están en contra y a favor del aborto.
2.1. Postura “a favor”
Los argumentos para estar a favor del aborto son varias, pero solo hablaremos de las más resaltantes, y de las que se basan los grupos que están a favor, para que este se legalice en diferentes países.
Comenzaremos, con el aborto inseguro y clandestino que toda mujer se somete al no haber una legalización del aborto en nuestra jurisdicción. En este último año, en el Perú el aumento de abortos clandestinos llegaría a un promedio anual de 410 mil, según un informe del Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán y Panthfinder International que hicieron al Diario Andina. Las posiciones que están a favor del aborto, afirman que si habría una legalización del aborto, intentarían generar un marco de igualdad de oportunidades para que toda mujer que tome la difícil decisión de interrumpir la gestación, independientemente de cual sea su causal, su situación socio económica y del lugar geográfico en que se encuentre, pueda tener acceso a un aborto en condiciones seguras, sin riesgo de muerte, en forma gratuita y con adecuada contención emocional.
La legalización ayudara también a bajar el número de abortos, según el gineco-obstetra, presidente de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO), Aníbal Faúndes “no es real el concepto que, si se legaliza el aborto, las tasas de este aumentan, pues las mujeres van a dejar de usar anticonceptivos para adoptar el aborto como alternativa. Eso no es correcto y es solo un temor infundado”. Faúndes – continúa- diciendo que hay antecedentes de muchos países que han dejado de restringir el aborto muestran que este temor no tiene asidero en la realidad. Es el caso de Francia que, luego de 3 o 4 años de oscilación tras la legalización del aborto, disminuyó sus tasas en 20% o Italia que 20 años después de la legalización redujo sus tasas a cerca de la mitad. Otro caso es Turquía: los datos de la Encuesta de Demografía y Salud, seguidos por un periodo de 20 años, demuestran lo mismo. Es decir, que los países que cuentan con una legislación más flexible sobre el tema del aborto tienen una tasa más baja de este tipo de procedimientos.
Además, también está el derecho a decidir de la mujer sobre su cuerpo, es uno de los argumentos más comunes que se utiliza para que se despenalice el aborto, es el hecho de que se considera a la mujer como un ser humano autónomo, y que tiene derecho a ejercer su autonomía con todas las libertades civiles que le correspondan, para que pueda ejercer su proyecto de vida. Así, en tanto el feto constituye una existencia dentro del cuerpo de la mujer, esta estaría en capacidad de disponer de él, en ejercicio del derecho a la libertad de autodeterminación sobre el propio cuerpo. En tanto la mujer considere que no desea tener al feto dentro de ella y menos, llegar al parto, debido a cualquier consideración que ella considere pertinente (uno de ellos puede ser la violación), cualquier norma que la obligue a llevar el embarazo consigo, será considerado como vulneradora de su derecho constitucionalmente reconocido “la libertad”.
2.2. Postura “en contra”
Los argumentos en contra del aborto son cuantiosos, pues demuestran que la víctima del aborto es un ser humano, y como todo ser humano merece protección y vivir.
Unos de los principales opositores en contra del aborto es la Iglesia Católica, pues desde siempre ha defendido la vida de todo ser humano, por ser Hijo de Dios. En un discurso en Madrid de 1992, el Papa Juan Pablo II, dijo: condeno al aborto con el siguiente discurso, “quien negara la defensa a la persona humana más inocente y débil, a la persona ya concebida, aunque todavía no nacida, cometería una gravísima violación del orden moral, nunca se puede legitimar la muerte de un inocente. ¿Qué sentido tendría hablar de la dignidad del hombre, de sus derechos fundamentales, sino se protege a un inocente o se llega incluso a facilitar los medios o servicios, privados o públicos, para destruir vidas humanas indefensas? Asimismo, el Papa Francisco comparó el aborto selectivo con los crímenes nazis para lograr la pureza de la raza. “¿Vosotros os preguntáis por que hoy no vemos tantos enanos por la calle? Porque el protocolo de tantos médicos –tantos, no todos– es hacer la pregunta: ‘¿Llegan mal?’ Lo digo con dolor. En el siglo pasado todo el mundo se escandalizaba por lo que hacían los nazis para curar la pureza de la raza. Hoy hacemos lo mismo, pero con guantes blancos”, aseguró en un encuentro con familias católicas. (Diario El País, 2018). Por lo que se puede ver, la posición de la iglesia no ha cambiado, pues sigue condenando al aborto, pues siempre defenderán la vida, sobre todo el de los más inocentes, como son los no nacidos.
Otro argumento que se opone al aborto, es ¿Cuándo comienza la vida?, pues la ciencia ha confirmado que la vida humana comienza con la fecundación, es decir, con la fusión de un ovulo y un espermatozoide. A partir de ese momento se está en presencia de un nuevo ser con un ADN único e irreplicable, que se ira desarrollando de manera coordinada hasta cumplir los nueve meses. En un artículo del Diario la Nación, Zelmira Bottini de Rey, miembro del instituto de bioética de la UCA, refiere que los ejes del desarrollo embrionario que comienzan a definirse en las horas siguientes a la fusión de los gametos. También, que las 24 horas de vida se produce en la primera división celular y cada una de las dos células activa en forma diferencial ciertos genes que determinan un destino diferente para ellas: de una derivaran los precursores del embrión y de la otra, los de la placenta. Las sucesivas divisiones celulares que se producen durante el viaje del embrión por la trompa van acompañadas de progresiva diferenciación celular, de expresión de distintos genes propios del embrión y de un dialogo químico con la madre que permite preparar la implantación del embrión en el útero, proceso que comienza alrededor del día 7 y se completa el día 14. Es decir, todos estos conocimientos científicos refutan la idea de que el embrión en sus primeras etapas es un cúmulo de células que no tiene vida, cayéndose así la argumentación de los que están a favor de este.
Por otro lado, los embarazos derivados de una violación son poco comunes. Algunas personas aseguran que este escenario no es tan frecuente como se piensa. Asimismo, señalan que la privación del embarazo no quitará ningún dolor físico o psicológico derivado de un hecho traumático de este tipo.
Estos son los argumentos más importantes que se han opuesto a que el aborto se legalice, pues estamos hablando de una vida, que no pidió venir al mundo.
3. Tipos de Aborto que regula nuestro Código Penal
3.1. Auto aborto
3.1.1. Descripción Legal
Artículo 114. “La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas.”
3.1.2. El Bien jurídico protegido
Se protege la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto.
3.1.3. Tipicidad objetiva
Sujeto activo solo puede ser la madre embarazada. Tanto sujeto pasivo como objeto material de este delito coinciden en el feto o embrión.
El comportamiento comprende dos supuestos:
- La mujer se causa su aborto: este comportamiento puede realizarse tanto por acción como por omisión, por ejemplo, no tomando ciertas indicaciones médicas a la cual está obligada para impedir el aborto. En este supuesto la mujer realiza el comportamiento de manera autónoma, si bien, pueden intervenir terceras personas que colaboren en el auto aborto, los cuales serán participes en su acto, por ejemplo. Matias le facilita a la embarazada unas tenazas para que ella se practique el aborto.
- La mujer consiente que otro le practique el aborto: en este supuesto la mujer no se practica materialmente el aborto, sino que lo hace un tercero con su consentimiento. A este tercero se le castigara conforme al artículo 114 C.P; pero a su vez, el legislador castiga a la mujer embarazada por prestar su consentimiento para el aborto. En este caso, la mujer realiza un comportamiento activo, que consiste, en dar el consentimiento al tercero.
En relación a los medios para causar el aborto. El legislador no ha puesto ningún tipo de limitación, por tal razón se comprende tanto los medios físicos como psíquicos. Ejemplo de los medios físicos será el uso de pastillas, estimulantes que provoquen la muerte del feto, o también la manipulación de este con instrumentos que produzcan este mismo resultado. Respecto de los medios psíquicos serian, por ejemplo: dar un gran susto o suscitar un gran temor a la embarazada que le provoque un parto prematuro y de ahí un aborto.
Estos medios puede usarlos la propia mujer o un tercero, siempre y cuando la mujer tenga el dominio del hecho, por ejemplo, la mujer se hace introducir por parte de Gonzalo unas tenazas. A ésta se le castigara por el Art. 114 CP y a Gonzalo por el Art. 115 C.P.
3.1.4. Tipicidad Subjetiva
Este delito se castiga en ambos comportamientos a título de dolo. Pero desde un punto de vista jurídico, podrá afirmarse que se admite la forma culposa en el primer comportamiento, esto es, cuando la mujer cause su aborto, ejemplo la mujer por confusión toma pastillas que afectan la vida del feto, produciendo la muerte de este. Pero en razón de la estructura del aborto, que gira en torno al dolo, ello no es posible. Además, no habría fundamento para incluir aquí un aborto culposo sin regla expresa, tal como lo exige el Art. 12 del CP.
3.1.5. Grados de desarrollo del delito: Tentativa y Consumación
El delito se consuma con la muerte del feto o embrión. Por ser un delito de resultado, no hay inconveniente en admitir la tentativa.
3.1.6. La Pena
Se establece para la mujer embarazada pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas.
3.2. Aborto consentido
3.2.1. Descripción Legal
Art. 115. “El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.”
3.2.2. Bien Jurídico protegido
Se protege la vida humana dependiente.
3.2.3. Tipicidad Objetiva
Sujeto activo puede ser cualquier persona que cause el aborto con consentimiento de la gestante. Sujeto pasivo es el embrión o feto.
El comportamiento consiste en causar el aborto a la gestante. Este puede realizarse tanto por acción como por omisión. En este supuesto el sujeto activo tiene el dominio del hecho junto con la gestante, pero como ya analizamos en el artículo anterior, esta es responsable por el Art. 114 del CP. No existe ninguna limitación respecto a los medios que emplee el sujeto activo para causar el aborto.
Un requisito indispensable es que el gestante preste su consentimiento. En la mayoría de los casos se va a producir esto, cuando la gestante no pueda materialmente causarse el aborto. Es indudable que dicho consentimiento tiene que prestarlo libremente, no estaremos en ese supuesto cuando la gestante es coaccionada. Es de destacar que el consentimiento no exonera de nada al sujeto activo ya que estamos ante un bien jurídico que no es de libre disposición.
3.2.4. Tipicidad subjetiva
Se requiere necesariamente el dolo.
3.2.5. Grados de desarrollo del delito: Tentativa y Consumación
El delito se consuma con la muerte del feto o embrión. No hay inconveniente en admitir la tentativa.
3.2.6. Agravantes
Muerte de la mujer embarazada, siempre que el sujeto activo haya podido preverla.
Considero que la muerte de la gestante a consecuencia del aborto solo agrava la conducta si se realiza de manera culposa; si abarcara la forma dolosa, el sujeto activo resultaría beneficiado puesto que le correspondería una pena inferior que, si se castigara por el delito de homicidio, art. 106 CP, o asesinato, art. 108 inc.2 del CP. Si el sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos encontraríamos ante un delito de homicidio o asesinato, según corresponda.
A este respecto téngase en cuenta que es muy frecuente la muerte de la gestante por hemorragias, procesos infecciosos, intoxicaciones, causadas por el uso inexperto de medios abortivos. Referida a la persona que realiza el aborto, si es un profesional sanitario, por ejemplo: médico, farmacéutico, etc.; y este abusa de su cargo, se le castigara, además de la pena que le corresponde, con la de inhabilitación Art. 36, inc.4 y 8 de conformidad con el Art. 117 del CP.
3.2.7. La pena
Se castiga con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
La agravante, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
3.3. Aborto no consentido
3.3.1. Descripción legal
Art.116. “El que hace abordar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menos de cinco ni mayor de diez años.
3.3.2. Bien jurídico protegido
Se protege la vida del embrión o feto como la vida, salud y libertad de la gestante.
3.3.3. Tipicidad objetiva
Sujeto activo, puede ser cualquier persona, a excepción de la gestante. Sujeto pasivo de este delito es tanto el embrión o feto como la gestante.
El comportamiento consiste en hacer abortar a una mujer sin su consentimiento. Puede realizarse tanto por acción como por omisión.
Se pueden emplear cualquier tipo de medios por parte del sujeto activo, aunque en la mayoría de casos se usará violencia, pero en teoría no se está negando tampoco el empleo de engaño.
Requisito indispensable es que la mujer embarazada no preste su consentimiento para el aborto, sin que sea necesario que la negativa sea expresa. Si la gestante es menor de edad su consentimiento no es válido, si bien en algunos casos puede ser discutido, por ejemplo, imaginemos que María se ha casado a los 16 años y ya tiene un hijo, queda embarazada nuevamente y consiente en el aborto a los 17 años, ya a esa edad y casada ha adquirido una serie de derechos civiles importantes, en dicho ejemplo el derecho penal podría tomar en cuenta su consentimiento.
3.3.4. Tipicidad subjetiva
Se requiere necesariamente el dolo.
3.3.5. Grados de desarrollo del delito: Tentativa y Consumación
El delito se consuma con la muerte del feto o embrión. No hay inconveniente en admitir la tentativa.
3.3.6. Agravantes
La muerte de la gestante, siempre que el sujeto activo pudo prever este resultado. Como se vio en el artículo anterior, solo se aplica la agravante si la muerte de la gestante se produce a título de culpa.
Referida a la persona que realiza el aborto: si es un profesional sanitario, por ejemplo, médico farmacéutico, etc., y abusa de su cargo, se le castigará además de la pena que le corresponde, con la de inhabilitación Art. 36 inc.4 y 8 de conformidad con el art.117 del CP.
3.3.7. La Pena
Se castigará con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
La concurrencia de la agravante eleva la pena o privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
3.4. Agravación de la pena por la calidad del sujeto
3.4.1. Descripción legal
Artículo 117°. El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115° y 116° e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 4 y 8.
3.4.2. Análisis de la agravante
Esta agravación responde fundamentalmente a razones de prevención general.
La agravante se da en razón de la calidad del sujeto activo. Él tiene que ser un profesional sanitario, el artículo 117 del CP, a modo de ejemplo, enumera algunos de estos profesionales: medico, farmacéutico, obstetra, etc. Deja abierta la inclusión de todas las personas que puedan entrar en esta categoría.
Hay que recalcar que el legislador exige un título profesional, no se comprenden por tanto los estudiantes de medicina, por más que sean bachilleres. No se castiga toda intervención de profesional sanitario, sino solo aquellas en la cual se da un abuso de su ciencia o arte para causar el aborto. Esto se entiende si se tiene en cuenta que estos profesionales están dedicado a conservar la vida y a velar por la salud de las personas, por lo que dentro de sus facultades está de cuidar los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud, si se aprovechan de su conocimiento en contra de estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más grave.
3.5. Aborto preterintencional
3.5.1. Descripción legal
Articulo 118. El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de1 cincuentidós a ciento cuatro jornadas.
3.5.2. Bien jurídico protegido
Se protege la vida del embrión o feto y la vida, salud y libertad de la mujer embarazada.
3.5.3. Tipicidad objetiva
Sujeto activo puede ser cualquier persona, a excepción hecha de la gestante. Sujeto pasivo es el embrión o feto y la gestante.
El comportamiento consiste en ocasionar un aborto mediante violencia, sin haber tenido el propósito de causarlo. Puede realizarse tanto por acción como por omisión.
El medio empleado para causar el aborto tiene que ser la violencia, por lo que sólo se comprende la fuerza física ejercida sobre la gestante.
3.5.4. Tipicidad subjetiva
En este delito el sujeto activo ejerce violencia sobre la gestante, hecho que es siempre doloso. Pero en ningún caso tuvo la intención de ocasionarle el aborto, por tanto, respecto de este resultado, el sujeto activo responde a título de culpa, siempre y cuando pudo preverlo.
Además, se desprende del tipo la necesidad de que el sujeto activo tenga conocimiento del embarazo, bien por ser notorio o porque le conste.
El legislador distingue dos supuestos: primero, que sea “notorio”, es decir, que objetivamente el agente puede ver que la mujer está embarazada, segundo, que le “conste”, esto es, que si bien no es visible el embarazo, el agente conozca tal circunstancia, por ejemplo: la gestante está en el segundo mes de gestación, y su marido conoce tal hecho, no obstante, le propina un golpe imprudentemente ocasionándole el aborto. Si faltara este elemento, no se podrìa configurar el aborto preterintencional, a lo mencionado se le podrìa sancionar por un delito de lesiones.
3.5.5. Grados de desarrollo del delito: Tentativa y Consumación
El delito se consuma con la muerte del embrión o feto. Al ser un delito que se castiga a título de culpa no admite la tentativa.
3.5.6. La pena
Se castiga con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicios comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas.
3.6. Aborto terapéutico
Artículo 119°. No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
3.6.1. Consideraciones generales
En el aborto terapéutico entran en juego dos bienes jurídicos, la vida del embrión o feto y la vida y salud de la mujer embarazada. En caso de conflicto entre estos bienes, hay que preferir la vida o salud de la gestante.
Por tanto, nos encontramos ante un supuesto de estado de necesidad, de ahí que algunos autores sostengan que no era necesario una tipificación especial de este supuesto. Es decir, para el estudio de necesidad se requiere que haya un peligro grave entre dos bienes jurídicos, y queda claro que es mayor el mal que se trata de evitar (la muerte de la gestante) que aquel que se provoca (la muerte del feto o embrión). Sin embargo, no bastaría con nuestro art. 20 del CP, que es el referente al estado de necesidad ya que:
- El art. 20 del CP se refiere al estado de necesidad de la persona que se halla en una situación de peligro, mientras que nuestro art. 119 CP alude a un extraño a esa situación de peligro, como sería el médico.
- El art. 20 del CP contempla el caso de un peligro inminente, en tanto que el art. 119 CP no contiene ese requisito, pues no es necesario que el peligro sea inminente basta a juicio del médico que exista un peligro que puede ser futuro, para la vida o la salud de la madre.
- En el art. 20 del CP se podrìa comprender a terceros, cualquier persona podrìa practicar el aborto, mientras que en la hipótesis del art. 119 CP solo lo puede realizar el médico.
3.6.2. Bien jurídico protegido
Se protege la vida y la salud de la mujer embarazada.
3.6.3. Características del aborto terapéutico
Se requiere para configurar el aborto terapéutico que se den los siguientes requisitos:
- El aborto tiene que practicarlo un médico, por tanto, no se comprende a ninguna otra persona, ni inclusive a un estudiante de medicina. Además, se requiere que dos médicos emitan una opinión favorable respecto a la necesidad de practicar el aborto, de conformidad con el art. 21 del Código sanitario. Es una manera de asegurar por parte del legislador el mínimo de error médico, pero con esto nos enfrentamos ante un problema de nuestra realidad: ¿Qué pasa en aquellos lugares de nuestro país en los que hay un solo médico, o no hay ningún, se admitiría el aborto terapéutico? Es una situación limite donde se tendría que trasladar a la gestante a un lugar donde se puedan emitir los informes médicos, por supuesto, que habrá casos que por la urgencia del mismo no será posible. En este último caso, si se realiza por urgencia, creemos que la manera de solucionar el problema sería por el estado de necesidad.
- Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal., si lo tuviera: se entiende que el consentimiento por parte de la gestante tiene que ser expreso. Pero el legislador se ha puesto en el supuesto que la gestante no pueda dar su consentimiento, por ejemplo, si es menor de edad el consentimiento lo prestará quien ejerza la patria potestad o tutela, etc.
- El aborto es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y permanente en su salud. Se establece dos supuestos: cuando está en peligro la vida de la gestante, se prefiere está a la del embrión o feto; en cuanto al segundo. ¿Qué se entiende por mal grave y permanente? El mal grave y permanente puede ser tanto físico como psíquico. De otro lado, el mal grave lo va a tener que determinar el médico tomando en consideración la opinión de la gestante, pensamos que estamos hablando de un amplio margen, si bien, la otra fórmula sería detallar las enfermedades graves que entrarían en juego, lo cual lo consideraríamos peor. Un elemento que va a ayudar a restringir el mal grave es el que usa a continuación el legislador, esto es, que tiene que ser “permanente”.
3.6.4. La Pena
El aborto terapéutico no es punible. El hecho sigue siendo típico, antijuridico y el sujeto culpable, pero el legislador que no merece una pena ni el médico ni la gestante, por eso, es que acertadamente indica en el artículo 119 CP “no es punible” y no emplea la formula “no es delito”.
3.7. Aborto sentimental y eugenésico
3.7.1. Descripción legal
Artículo 120°. El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
- Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o
- Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.
3.7.2. Consideraciones generales
En el artículo 120 del CP se están planteando dos supuestos: la indicación ética (art.120 inc.1) y la indicación eugenésica (Art.120, inc.2)
Ambas indicaciones en muchas legislaciones no son punibles, nuestro Código penal las castiga con una pena irrisoria: ambos supuestos los reprime con pena privativa no mayor de tres meses. Como bien se sabe en la práctica, la duración de la investigación policial y la instrucción superan ampliamente estos tres meses, con lo cual consideramos que si sigue un proceso en estos casos nunca se va a condenar a nadie, porque no habrá inconveniente en plantear una excepción de prescripción, ya que en estos casos prescribiría la acción penal a los cuatro meses y medio, de conformidad con los arts. 83, último párrafo y 80 primer párrafo CP.
Se castiga en el art.120 CP tanto a la mujer embarazada, como a los partícipes que intervengan en los supuestos, ejemplo El médico.
- Aborto ético, consiste en realizar el aborto cuando el embarazo ha sido consecuencia de violación o inseminación artificial no consentida. El fundamento está en la libertad de la mujer para abortar cuando se ha quedado embarazada en contra de su voluntad.
Se requiere violación o inseminación artificial fuera del matrimonio, lo cual de por sí ya es discutible. El delito de violación art.170 del CP. Puede realizarse tanto fuera como dentro del matrimonio, entonces ¿Por qué este supuesto ha de darse fuera del matrimonio, en otras palabras, por qué si el tipo base del delito de violación se admite dentro del matrimonio, el aborto ético está limitado?
Asimismo, se exige que los hechos hayan, sido denunciados, lo cual no concuerda con nuestra realidad, dado que hay resistencia a denunciar tales hechos, sobre todo en el caso de menores, además se debe entender que la denuncia tiene que realizarse en un momento próximo al hecho.
Con estos requisitos se da una cierta seguridad respecto al efectivo cumplimiento de esta disposición. En la práctica se procede a la realización de un previo examen médico, con la finalidad de probar el supuesto del art. 120, inc.1 CP.
- Aborto Eugenésico, este se produce si hay una malformación del feto que le ocasione graves taras físicas o psíquicas. El legislador ha dejado abierto este supuesto al no especificar qué se entiende por afección grave física o psíquica. Tampoco ha señalado si esta afección ha de ser perenne; ¿Qué pasaría si la afección es curable?
Se requiere que exista un diagnostico médico, con la finalidad de dar un pronóstico que tenga cierto grado de seguridad respecto a la afección que padece el feto.
3.7.3. La Pena
Ambos supuestos se castigan con pena privativa de libertad no mayor de tres meses.
4. Ponderación entre Derechos Constitucionales
La doctrina jurídica sostiene que, al ser humano, por su propia condición de ser persona humana, le son inherentes varios derechos esenciales llamados derechos humanos, que al ser reconocidos por un determinado país se les denomina derechos fundamentales. Hoy en día, existen situaciones en que se enfrentan los derechos fundamentales al mismo tiempo, donde es casi imposible escoger uno sin violar al otro. Este es el caso del aborto, donde se hay dos derechos que se están enfrentando, básicamente el derecho a la vida vs. Derecho a la libertad de escoger sobre su cuerpo.
4.1. El derecho del concebido a nacer
En nuestro ordenamiento jurídico, el concebido es considerado como sujeto de derecho, por lo tanto, cuenta con todos sus derechos. En el Código civil en el primer artículo, segundo párrafo refiere que “la vida humana comienza con la concepción”. Entonces, está claro que, para nuestro ordenamiento jurídico, la concepción es el momento en el cual el ser humano emprende el camino de la existencia. Por tanto, desprendemos de esta afirmación que el concebido es tratado como un ser humano, aunque este evidentemente, aún no haya sido alumbrado.
En una sentencia que hizo el tribunal constitucional se refiere al concebido “(…) que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido… ( )”
Por lo tanto, el concebido (por más que lo nieguen) es un ser con vida, que posee derechos que van protegen sus intereses o exigencias existenciales como son, entre otros, el de su vida e integridad psicosomática. Por tal motivo, la persona que lo procrea tiene la obligación de defender y respetar la vida que lleva dentro de su vientre, pues tiene que primar el interés superior del niño que ya existe, pues ha sido concebido, y tiene todo el derecho de nacer dentro de condiciones naturales, de encontrarse con una familia establecida y de contar con un entorno adecuado.
4.2. El derecho a la libertad de escoger de la mujer sobre su cuerpo
Cuando nos referimos a los derechos de la gestante, es importante, en primer lugar, establecer que la gestante, por sobre todas las cosas, es un individuo. En otras palabras, es esencial comprender que la mujer, en todo extremo, es titular de los derechos inherentes que le corresponden como ser humano. No obstante, ello, también resulta primordial poner énfasis en la premisa de que sus derechos serán efectivos, para nuestra legislación, en tanto no perjudiquen directa y arbitrariamente a los del concebido.
La mayoría de las mujeres eligen el aborto porque sienten que no tienen otra opción. Pues continuar viviendo en un mundo donde las mujeres se someten a las estructuras sociales que favorecen a los hombres. Como la sociedad está estructurada hoy, las mujeres corren el riesgo de perder todo para lo que han trabajado, eligiendo tener un hijo.
4.3. Ponderación entre ambos derechos
El embarazo no deseado constituye un problema que puede enfrentar los intereses de la madre -que por algún motivo más o menos razonable no quiere llevarlo adelante – con el interés de la persona concebida y aun no nacida, que tiene derecho a vivir. Pero también pueden existir intereses legítimos de terceros que tienen derecho a exigir la continuidad del embarazo hasta el nacimiento con vida, como ser el padre y los ascendientes de la persona por nacer. Además, existe el interés del Estado de proteger y garantizar la vida de todo ser humano, como primer derecho fundamental de la persona.
La solución a este posible conflicto de intereses, no es ni la legalización del aborto, ni la pena de privación de la libertad de la madre que decidió abortar. Cualquiera de las dos alternativas, planteadas como única solución al problema, es fruto de un razonamiento simplista y en la realidad nada solucionan. Constituyen falsas alternativas que no dan respuesta valedera al conflicto.
La única forma de resolver este conflicto, es mediante una política de estado tendiente a disponer de todos los medios legales e institucionales para prevenir el embarazo no deseado, acompañar y apoyar a la madre embarazada para evitar el aborto (sobre todo en caso de violación o extrema pobreza), y proteger al menor y su madre, una vez ocurrido el nacimiento.
Esta es la única y auténtica solución al problema, que se debe instrumentar con la colaboración de las familias e instituciones intermedias y la pertinente entrega de fondos públicos para su financiación.
5. El Aborto en la Legislación Extranjera
5.1. Chile
En los últimos años ha vuelto a ponerse sobre el tapete en el Perú, las causales del aborto previstas en la legislación, a raíz de la presentación de algunas propuestas legislativas en ese sentido. En el ámbito de diferentes legislaciones como por ejemplo Chile, se ha ido realizando discusiones durante el año 2015 sobre el ya mencionado tema, a raíz de la presentación en enero, por parte de la presidencia de la república, de un proyecto para la despenalización del aborto. A continuación, pasaremos a revisar la como se encuentra tipificación el aborto en la legislación Chilena:
Art.342.
El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
- Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada.
- Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer.
- Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Art.343.
Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasione un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Art. 344.
La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.
Art.345.
El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el art. 342, aumentadas en un grado.
5.1.1. Código Sanitario de Chile
Artículo 119. Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su embarazo por un médico cirujano, en los términos regulados en los artículos siguientes, cuando:
- La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para su vida.
- El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.
- Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre que no hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación.
5.2. España
Art. 144.
El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.
Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.
Art. 145.
El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.
En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
Art. 145 bis.
Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto:
- sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad;
- sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación;
- sin contar con los dictámenes previos preceptivos;
- fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior.
En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
Art. 146.
El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
5.3. Cuba
Art. 267.
- El que, fuera de las regulaciones de salud establecidas para el aborto, con autorización de la grávida, cause el aborto de ésta o destruya 117 de cualquier manera el embrión, es sancionado con privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas.
- La sanción es de privación de libertad de dos a cinco años si el hecho previsto en el apartado anterior:
- se comete por lucro;
- se realiza fuera de las instituciones oficiales;
- se realiza por persona que no es médico.
Art. 268.
- El que, de propósito, cause el aborto o destruya de cualquier manera el embrión, es sancionado:
- con privación de libertad de dos a cinco años, cuando, sin ejercer fuerza ni violencia en la persona de la grávida, obra sin su consentimiento
- con privación de libertad de tres a ocho años, si ejerce fuerza o violencia en la persona de la grávida.
- Si en el hecho concurre alguna de las circunstancias previstas en el apartado 2 del artículo anterior, la sanción es de privación de libertad de cuatro a diez años.
Art. 269.
Si, como consecuencia de los hechos previstos en los dos artículos anteriores, resulta la muerte de la grávida, la sanción es de privación de libertad de cinco a doce años.
Art. 271.
El que, sin la debida prescripción facultativa, expenda o facilite una sustancia abortiva o idónea para destruir el embrión, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas.
Conclusiones
Después de haber analizado todos los puntos anteriores del tema en raíz, se puede destacar:
- Respecto a las posturas a favor y en contra, vemos que ambos tienen diferentes puntos de vista, pues el primero impone la libertad de la mujer por encima de la vida humana, sobre todo la de una vida inocente. Mientras que el segundo defiende la vida a pesar de las diferentes situaciones que se pueda encontrar la gestante.
- El concebido tiene derecho a nacer, por lo tanto, se debe cumplir con lo que dice el ordenamiento jurídico; la madre tiene prohibido dañar este derecho. Pues desde su concepción ya es sujeto derecho. Asimismo, el concebido tiene derecho a su libre desarrollo, a la igualdad, a su integridad, a ser tratado con respeto.
- El Estado debería respetar la voluntad de la madre que está en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, siempre y cuando esté en peligro su vida. Pues la decisión de continuar o no con un embarazo en cierto modo le corresponde a ella, no al Estado. Pero el Estado está en la obligación de castigar a quien vulnere el derecho a la vida de un inocente.
- Como hay un conflicto de derechos, estos deben ser analizados con mucha prudencia. Es cierto que la vida –jurídicamente hablando- no es un derecho absoluto, pero tampoco lo es la libertad. Aunque, en todo caso, no hay derecho más absoluto que la vida.
Bibliografía
- 400 mil abortos clandestinos se efectúan anualmente en el Perú denuncia Flora Tristán. (28 de mayo de 2018). Diario Andina. Recuperado de: https://andina.pe/agencia/noticia-400-mil-abortos-clandestinos-se-efectuan-anualmente-el-peru-denuncia-flora-tristan-29961.aspxn
- Escuela de salud pública (2015). ‘Las tasas de aborto bajan cuando este se legaliza’. Recuperado de: http://www.saludpublica.uchile.cl/noticias/117138/dr-anibal-faundes-las-tasas-de-aborto-bajan-cuando-se-legaliza
- Sánchez, J. (2011). Análisis del Aborto Derivado de Casos de Violación Sexual dentro del Modelo Jurídico Vigente en el Perú: Una Aproximación Desde los Fundamentos Filosóficos del Artículo Primero de La Constitución Política del Perú.:http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/785/SANCHEZ_PEREZ_JORGE_HUMBERTO_ANALISIS_ABORTO.pdf
- El Papa Francisco sobre el aborto terapéutico: “Es como contratar a un sicario”. (11 de octubre de 2018). Diario El País. Recuperado de: https://elpais.com/sociedad/2018/10/10/actualidad/1539188462_626620.html
- Observatorio de Igualdad de Género de América Latina y el Caribe: “ Legislativo sobre el aborto y la interrupción voluntaria del embarazo”. (2012). Fuente CEPAL. Recuperado de:https://oig.cepal.org/sites/default/files/nota_para_la_igualdad_7_aborto.pdf
- Biblioteca del Congreso de Chile : “ La Regula la despenalización de la interrupción del embarazo en tres causales involuntaria https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1108237&idParte=9835350&idVersion=2017-09-23
